함정수사와 인권

帝政(제정) 러시아, 스파이 政策(정책)으로 이용

공정한 節次(절차)와 人權(인권) 보장 선행돼야

違法(위법) 수집된 증거 그 自體價値 인정

安保事犯(안보사범)에 주로 적용되기도

Ⅰ.序說(서설)

搜査(수사)란 公訴(공소)를 제기 수행하기 위한 준비로서 범인 및 증거를 발견 수집하는 절차를 말한다. 이러한 수사절차에서는 범인의 도망, 증거인멸등의 방지를 위하여 신속한 절차를 원하므로 판결절차에 비하여 법률적 색채가 약하고, 合目的性(합목적성)의 요소가 강하기 때문에 피의자에 대하여 법률적 규제, 사법적 억제에 의한 보호가 필요하다. 수사기관은 공공복리의 유지를 목적으로 강한 권력적 색채를 가진다. 따라서 피의자에 대한 기본적 人權保障(인권보장)의 견지에서 그 이익이 부당하게 침해되지 아니하도록 법률적 규제를 가하여야 한다.

이러한 人權保障(인권보장)의 견지에서 종래 문제가 되어 오던 것이 陷穽搜査(함정수사)에 관한 것이다.

1. 意義(의의)

陷穽搜査(함정수사)란 수사기관이 犯罪發見(범죄발견)의 수단으로 許術(허술)을 사용하여 犯人(범인)을 검거하는 수사방법이라 말할 수 있다.

원래 수사는 公共政策(공공정책)의 작용으로 그 수단의 適法妥當性(적법타당성)이 요구되나 범죄의 성질로 보아 통상의 수사방법에 의하여는 수사가 불가능한 경우, 예컨대 痲藥(마약) 범죄와 같이 은밀하게 행하여지고 범인과 상대방과의 이해대립도 보통 볼 수 없으며 아무런 証跡(증적)도 남기지 아니한 경우 ‘미끼=陷穽(함정)’의 사용이 부득이 한 경우도 있을 것이다. 그러나 이는 수사의 信義(신의)의 원칙, 違法證據排除(위법증거배제)의 원칙과 관련하여 어려운 문제를 제기하고 있다.

2. 沿革(연혁)

陷穽搜査(함정수사)의 한 경우로서 아장쁘로보까뙤르(agent provocateur)라는 것이 있다. 이는 최초 프랑스 루이 14세 시대에 革命家(혁명가)를 逮捕(체포)할 수단으로서 사용되었고, 그후 러시아에서는 帝政時代(제정시대)에 스파이 政策(정책)으로서 빈번히 이용되었던 것으로 ‘警察(경찰)의 개’ 또는 ‘敎唆(교사)하는 刑事(형사)’ 라고 번역된다. 우리나라와 日本(일본)에서도 痲藥法(마약법) 위반자를 적발하기 위하여 警察(경찰) 또는 그 앞잡이들이 마약의 買收人(매수인)로 위장하여 상대방에게 痲藥(마약)을 지참하게 하고 이를 痲藥不法所持(마약불법소지)의 現行犯(현행범)으로서 逮捕(체포)하는데 사용하여 문제가 되고 있다.

종래 대륙법계에서는 陷穽搜査(함정수사)에 의한 범죄행위자가 형사책임을 지는 것은 당연하고 오히려 함정수사를 행한 수사기관 자체의 형사책임은 어떠한가 라는 소위 Agent Provocateur 라는 문제가 論議(논의)의 중심이었으며, 나중에는 公訴權(공소권)에 어떤 영향을 주는가 하는 방향으로 논의의 초점이 바뀌었으나, 公訴條件(공소조건)이라는 통일적 관념이 형성되지 않는 英⦁美法(영⦁미법)에서는 犯行者(범행자)에게 어떤 경우에 함정의 抗辯(항변)을 허용할 것인가 라는 실제적인 運用方法(운용방법)에 主力(주력)하고 있다.

Ⅱ. 陷穽搜査(함정수사)의 問題點(문제점)

함정수사는 상당한 정도의 連累(연루)내지 參與(참여) 또는 기타 형태의 피의자와 경찰사이의 접촉을 필요로 하는 것이 보통이다. 하지만 위장정보원의 정체 또는 경찰과의 연결이 은폐되는 것이 특징이며, 위장수사원이 그들의 정체를 감추기 위하여 사용되는 방법은 수사의 목적인 범죄의 성격에 따라 그 態樣(태양)을 달리한다. 많은 경우에 범행이 발생되리라고 믿는 장소 또는 행사에 형사가 사복을 하고 대기하기만 하면 되는가 하면, 어떤 경우에는 경찰이 그 복장과 행동에 있어서 섬세한 책략을 써야하는 때도 있다.

위장수사원은 경찰 자신이 되는 경우도 있고 경찰이 아닌 사람을 시켜서 하는 경우도 있다. 경찰 자신이 위장수사원이 되는 경우에는 그들은 여러 가지 어려운 문제에 당면하게 되는 바, 그중 몇가지를 들어보면, 우선 그들은 그들이 수사할 수 있는데 상인들이 한정되어 있는 것인지 그들의 위장활동과정에 있어서 어느 정도의 犯法(범법)행위에 참여하더라도 그것이 정당화되는 것인지, 피의자의 범행의욕을 시험하기 위하여 범행을 유도하여도 되는 것인지, 범행을 탐지하면 그 즉시 체포를 하여야 되는 것인지, 혹은 다른 범행을 저지를 것을 예측하면서도 그것을 기다려도 되는 것인지 등의 수많은 답하기 어려운 의문점들이 존재한다.

他面(타면), 警察(경찰)이 일반인을 위장정보원으로 사용하는 경우에도 경찰이 일반인의 행위를 통하여 작용을 한다는 사실에도 불구하고 위에 든 문제점들이 똑같이 문제로서 등장할 뿐만 아니라 실은 그 이상의 難題(난제)들이 부과된다. 그것은 대개의 경우, 일반인인 위장정보원들이 수사대상인 범인의 세계에 속하는 사람들중에서 그들이 金欲(금욕)이나 동료에 대한 復?意識(복?의식) 또는 경찰의 호의를 사야만 될 특별한 처지를 이용하여 끌어들인자들이기 때문에 그들로부터 얻은 정보를 얼마나 믿어야 하는가 하는 중대한 문제가 제기되기 때문이다.

陷穽搜査(함정수사)에 관하여 그를 통하여 募集(모집)된 證據(증거)의 排斥(배척), 함정수사의 抗辯(항변), 그리고 경찰의 부당한 處分(처분)을 취소 철회하는 裁重的(재중적) 行政處分(행정처분)을 제외하고는 함정수사가 합리적으로 또 합법적으로 운영되도록 규제하는 方法(방법)이 아직 어느 나라의 法定(법정)에서를 막론하고 開拓(개척)한 바 없다는 점은 注意(주의)할 가치가 있다. 물론 함정수사과정에서 正體隱蔽(정체은폐) 등의 目的(목적)으로 자신이 犯法行爲(범법행위)를 저지른 수사원을 처벌하는 것과 같은 소극적 방법은 가끔 거론되지만 역시 효과적인 규제방법이 될 수 없다. 令狀主義(영장주의)를 통하여 다른 분야에서 발달된 것과 같은 司法的(사법적)인 事前認許制度(사전인허제도)를 개발하려는 시도조차 아직 행하여진 바 없다고 한다.

또한 각국의 경찰당국이 陷穽搜査(함정수사)의 규제방법을 수집하려는 의도가 엿보이지도 않는다. 오히려 수사당국의 관심은 情報搜査(정보수사)의 合法性(합법성)의 문제보다는 情報搜査(정보수사)에 관련된 인적 자원의 浪費與否(낭비여부) 및 正體綻露(정체탄로)의 경우의 문제점에 더 쏠리고 있는 것이다.

이러한 陷穽搜査方法(함정수사방법)은 주로 風俗犯(풍속범)의 성격을 갖는 범죄, 예를 들면 賣春行爲(매춘행위), 同性間(동성간)의 性行爲(성행위) 不正酒類賣買(부정주류매매), 痲藥賣買(마약매매) 및 賭博(도박) 등의 搜査(수사)에 주로 이용되지만 때로는 公務員(공무원)의 收賄(수회)나 安保事犯(안보사범)의 搜査(수사)에도 흔히 사용된다.

이렇게 광범위하게 사용되는 함정수사에 대한 규제방법이 아직 시도조차 않고 있다는 점에서 그 문제점들을 논해 보는 것은 큰 의의가 있을 것으로 생각된다. 이하에서는 그 문제점 가운데 가장 중요한 것들을 법률적으로 論究(논구)해 보고자 한다.

Ⅰ. 陷穽搜査(함정수사)의 違法性(위법성)

함정수사가 적법인가에 대하여는 學說(학설)이 대립하고 있다. 즉 그 적법여부에 관하여는 違法說(위법설)⦁適法說(적법설)⦁陷穽(함정)에 의하여 비로소 범죄의 의도를 발생시킨 경우에만 違法(위법)하고 그 이외의 경우에는 適法(적법)이라고 하는 折衷說(절충설)이 있다.

折衷說(절충설)은 미국의 지배적인 판례와 학설로서, 折衷說(절충설)과 같은 기술적 구별의 시도에서 실무상 양자의 구별은 용이하지 않으며 또한 刑事訴訟法(형사소송법)의 기본이념의 하나인 適正節次(적정절차)의 원칙을 위협하는 강한 風趨(풍추)를 지니고 있다는 점에서 양자간에 큰 차이가 없다고 하겠다.

원칙적으로 함정搜査(수사)가 허용되지 아니한다고 보는 것이 수사의 公共性(공공성)에 비추어 정당하다고 보여지나 다만 英美法上(영미법상)의 ‘단순한 抗辯(항변)’과 같이 올개미를 씌우기 이전부터 犯意(범의)가 존재하고 있었고, 그 犯罪(범죄)가 國民(국민)의 일반생활에 중대한 우험이 되고 통상의 절차로는 수사하기가 불가능한 特殊犯罪(특수범죄) (痲藥(마약) 밀수범죄 간첩사건 등) 에 한하여 適法性(적법성)을 인정하는 것이 타당하다.

결국 이러한 표준은 장차 陷穽搜査(함정수사)의 立法的(입법적) 司法的(사법적) 또는 行政的(행정적) 統制方法(통제방법)의 발전에 있어서 심각히 연구 검토되어야 할 문제이다.

2. 犯罪行爲者(범죄행위자)의 刑事責任(형사책임)

(1) 無罪說(무죄설)

犯罪防止(범죄방지)를 본래의 임무로 하는 수사기관이 許術(허술)을 사용하여 범죄를 계획적으로 誘發(유발)케하며 국민을 罪(죄)의 울타리에 몰아 넣음으로써 개인의 自由權(자유권) 내지 人格權(인격권)을 침해하는 것은 憲法原理(헌법원리)에 反(반)하며, 이러한 수사방법은 국가가 일반적으로 유혹에 빠지기 쉬운 사람을 꼬여 범죄를 실행시키고 범인을 만들면서 한편으로는 바로 이를 체포하여 처벌하는 것은 허용될 수 없다고 하고, 또는 올개미이론에 의하여 함정에 빠진 피고인의 행위에는 위법성이 없고 反社會性(반사회성)이 없다는 점을 들기도 한다.

(2) 有罪說(유죄설)

許術(허술)에 의하여 犯罪(범죄)가 유발되었든 또 수사기관의 從範行爲(종범행위)가 不法(불법)이든지를 묻지 않고, 행위자 자신의 행위는 의연 構成要件該當性,(구성요건해당성), 適法性(적법성), 責任性(책임성)을 구비하고 있다. 수사의 端緖(단서)의 불법과 起訴(기소)의 불법 또는 무효와는 구별되며, 許術(허술)에 걸려 죄를 犯(범)한 者(자)의 행위가 犯罪(범죄)를 구성하는가는 전혀 별개의 문제이다.

일본 痲藥取締法(마약취체법)에는 일정한 경우 함정수사가 허용되고 있지만 이와 같은 규정이 존재하느냐에 관계없이 誘惑者(유혹자)는 敎唆犯(교사범) 또는 從犯(종범)으로 책임을 지는 것은 별문제로 하고 그 타인인 유혹자가 私人(사인)이 아닌 수사기관이라는 한가지만으로써 犯罪行爲者의(범죄행위자)의 犯罪(범죄)가 성립하지 않게 되거나, 公訴提起(공소제기)의 절차규정에 위한 公訴權을(공소권)을 소멸시키는 것은 아니라고 한다.

단순히 함정에 걸렸다는 것만으로써는 위법성이나 책임이 棄却(기각)되지 않을 것이므로 有罪(유죄)로 보는 것이 타당하다고 생각한다.

(3)公訴棄却說(공소기각설)

公訴提起(공소제기)가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 공소기각이 가능하다고 한다. 이 경우 공소제기절차는 반드시 공소제기라는 절차만 의미하는 것이 아니고 공소제기를 위한 절차를 말한다고 해석한다.

(4) 免訴判決說(면소판결설)

국가에 의한 당해범죄와의 관계에서 당해 행위자에 대한 위법행위가 행하여진 것으로 국가는 이미 刑罰權의(형벌권)의 주체로서의 자격을 상실하고 따라서 免訴判決(면소판결)이 가능하다고 한다. 이 경우 326조의 면소판결의 어느 号(호)에도 해당시키기 곤란하다.

3. 搜査機關(수사기관)의 刑事責任(형사책임)

敎唆者의(교사자)의 고의를 단순히 被敎唆者(피교사자)가 犯罪(범죄)의 실행행위로 나오는 것을 인식함으로써 족하다고 이해하는 입장에서는 함정수사에서 교사자인 수사기관은 피교사자인 실행행위에 대한 인식이 있으므로 敎唆犯(교사범)의 성립을 인정한다.

그러나 교사자의 故意(고의)는 피교사자의 실행행위 뿐만 아니라 그로 인한 결과의 발생에 대한 인식을 필요로 하므로, 미리 결과가 발생하지 않을 것을 인식하고 교사행위를 한 경우에는 敎唆자에게 고의가 없다고 보아야 한다. 다만 살인과 상해의 관계와 같이 未遂(미수)가 別罪(별죄)의 旣遂(기수)로 되었을 경우에는 그 旣遂(기수)에 대하여 敎唆犯(교사범)의 성립을 인정하여야 할 것이다.

이와같이 그 適法性(적법성)을 인정할 경우에도 함정수사의 위법성을 논할 때 같이 필요한 경우에 제한적으로 인정하여야 할 것이며, 이 경우 수사기관의 刑事(형사)책임은 면제된다.

한편, 미끼로 쓰이는 사람의 刑事(형사)책임은 함정수사를 위법하다고 보는 입장과 適法(적법)하다고 보는 입장에 따라 서로 다르나 수사기관의 형사책임과 같이 볼 수 있을 것이다.

Ⅲ. 結論(결론)

범죄예방에 주력해야할 수사기관이 수사상 요구되는 信實誠儀(신실성의)의 원칙을 벗어나 일종의 許術(허술)을 사용하여 국민을 함정에 빠지게하여 범죄자를 만든다는 것은 法(법)이 예상하고 있는 公權力(공권력) 행사의 밖의 일로서 헌법상 허용 할 수 없는 위법행위라고 아니 할 수 없다.

따라서 그러한 수사는 搜査權(수사권)의 濫用(남용)으로서 公訴法上(공소법상)으로도 그 法的(법적) 效力(효력)을 부정하며, 實體法上(실체법상)으로는 그 陷穽行爲(함정행위)는 交換(교환)의 責任(책임)을 免(면)할 수 없다. 그러나 모든 術策的(술책적) 행위가 信義誠實(신의성실)에 反(반)한 違法(위법)한 搜査權(수사권)의 濫用(남용)이라 할 수는 없다. 그 濫用與否(남용여부)는 구체적 사건에 따라 개별적으로 고찰 되어야 한다. 즉 搜査(수사)의 대상인 犯罪(범죄) 및 被疑者(피의자)의 특수성, 수사의 구체적 내용, 被疑者(피의자)의 심정에 미친 영향관계, 法規(법규)의 目的(목적), 趣旨(취지) 등을 종합적으로 고찰하여 결정할 일이다.

따라서 信義誠實(신의성실)의 원칙에 反(반)하였다고까지는 이르지 아니한 경우에는 違法證據排除原理(위법증거배제원리)에 의해 수집된 증거능력이 결정된다. 違法(위법) 募集(모집)된 증거에 대하여 大法院(대법원) 判例(판례)는 “물건 자체의 성질⦁형상에 變質(변질)을 가져오는 것은 아니므로 그 形狀(형장) 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 있다 할 것이다.” 라고 判示(판시)하고 있으나, 소송에 있어서 단지 진실을 발견하는 것만이 좋은 것이 아니고 公正(공정)한 절차와 인권의 보장은 그 보다 더 상위개념이라 할 것이므로 진실발견을 다소 희생하더라도 이러한 증거의 증거능력은 부정하는 것이 타당하다.