[勤勞條件實態(근로조건실태) 과연 어떠한가] <1>

  인간이 생존하기 위해서는 정신적이든 육체적이든 ‘노동’은 필수적이다 하겠다. 오늘날 산업이 고도로 발달함에 따라 노동의 필요성은 더욱 중요시 되고 있다. 그에 따라 노동자들은 자신의 권익을 위해 노동조합을 결성하며 사용자로부터 그들의 권리를 주장하고 있으나 사회적·경제적 여건에 의해 그 상황이 상당히 좌우되고 있는 실정이라 하겠다. 이에 本誌(본지)에서는 현재 우리나라의 근로조건에 대한 법적고찰과 더불어 저임금과 악조건의 환경 속에서 일하고 있는 현장을 직접 찾아 그들이 과연 어떠한 상황에서 일하고 있으며 앞으로의 방향설정은 어떻게 해야 할 것인가를 알아보았다.
<편집자 註>

Ｉ. 法的保護(법적보호)의 필요성

  契約(계약)자유의 원칙에 비추어 賃金(임금) 및 기타 勤勞條件(근로조건)에 관한 결정은 기본적으로 勤勞契約當事者(근로계약당사자)인 勤勞者(근로자)와 使用者(사용자)의 자유로운 의사합치에 의하여 이루어진다고 할 수 있다. 그러나 계약자유의 法理(법리)는 계약당사자의 실질적인 힘의 균형이 존재할 것을 전제하고 있다. 다시 말해서 계약자유의 法理(법리)는 계약당사자 사이의 힘의 균형이 깨진 상태에서는 본래의 意味內容(의미내용)인 자유로운 의사에 기초한 法律關係(법률관계)의 형성이 제대로 될 수가 없다는 것이다.
  또한 對立(대립)된 의사의 合致(합치)를 통해 상호간의 衡平性(형평성)을 보장한다는 의미에서의 契約裝置(계약장치)의 正當性保護(정당성보호)(Richtigkeit gewehr)도 當事者間(당사자간)의 힘의 균형과 실질적 평등이 확보됐을 때에만 가능하다. 그러면 과연 勤勞者(근로자)와 使用者(사용자) 사이는 ‘힘의 均衡(균형)’ 내지 ‘실질적 평등’이 前提(전제)되어 있는가?
  근로자들은 사용자에게 勞務(노무)를 제공하고 이에 대한 對償(대상)으로 지급되는 賃金(임금)으로 생존해 가고 있다. 즉 근로계약관계가 근로자들의 실질적 생존의 기초인 동시에 생활의 본질적 부분을 이루고 있는 것이다.
  그리고 근로자의 노무제공은 순수한 財産的 價値(재산적 가치)로만 파악할 수 없다는 점에서 특별한 고려를 요하게 된다. 종래 근로계약도 다른 채권계약과 법적으로 동일하게 취급한 결과(契約當事者(계약당사자)의 힘의 對等關係(대등관계)를 전제) 그 내용을 어떻게 형성하건 상관하지 않았고 私的自治(사적자치)(Privatautonomie)를 철저히 보장하였다.
  그런데 자본주의 경제가 발전하고 임금근로자가 급속히 늘어남에 따라 이들은 低劣(저열)한 임금수준과 비인간적 작업환경 속에서의 장시간 근로를 감내할 수밖에 없었다.
  왜냐하면 근로자수는 대폭 늘어난데 비해 일자리는 이에 따르지 못한 관계로 契約自由(계약자유)의 원칙은 실제에 있어 사용자에게만 적용되는 불합리한 것이 되고 말았기 때문이다.
  이러한 현상은 결국 중대한 사회문제가 되기에 이르렀고 국가는 근로자보호를 위한 대책을 마련하지 않을 수 없었다. 그리하여 근로자들의 勤勞條件(근로조건)의 최저기준을 법정한 근로기준법을 핵심으로 하는 勞動保護法(노동보호법)이 나타나게 되었다.
  그 후 사회적 정의 관념에 입각한 생존권사상의 대두와 근로자들의 노동운동에 힘입어 단결권·단체교섭권·단체행동권이 확립되고 이 근로 3권을 기초로 한 새로운 노사관계질서가 형성되었다. 근로자들은 자주적 단결체인 노동조합을 결성하고 사용자와의 단체교섭을 통하여 근로조건을 집단으로 개선할 수 있는 법적보장을 받게 된 것이다. 이리하여 법정근로기준 이상의 근로조건은 이른바 협약자율(Tarifautonomie)을 기초로 집단적으로 規律(규율)하게 되었다.

Ⅱ. 勤勞條件(근로조건)의 形成(형성)과 有利(유리)한 條件(조건) 優先(우선)의 原則(원칙)

  賃金(임금)·勤勞時間(근로시간) 등 勤勞條件(근로조건)의 主要內容(주요내용)은 勤勞契約內(근로계약내)에 明示(명시)하도록 하고 있다(勤勞基準法(근로기준법) 第22條(조)). 그러나 근로조건의 細部的內容(세부적내용)은 근로기준법, 團體協約(단체협약), 就業規則(취업규칙) 등에 의하여 정해지는 것이 일반적 현상이다. 더구나 오늘날 公開採用試驗(공개채용시험)에 의하여 집단적으로 근로자의 채용이 이루어지는 경우에는 근로자와 使用者(사용자)사이의 개별적 계약은 점차 形式化(형식화)되는 반면 조직적·집단적 방식에 의한 이익보장(단체협약, 노사협의에 의한 합의, 취업규칙)이 그 중요성을 더해가고 있는 실정이다.
  하지만 노동조합이 없거나 있어도 가입하지 않는 관계로 단체협약의 적용이 없는 경우, 또는 상시근로자가 10인 이하인 사업장이기 때문에 취업규칙이 없는 경우(근로기준법 제 94조 참조)에는 역시 근로계약이 근로조건형성에 상당한 작용을 하게 된다. 단체협약은 노동조합과 사용자사이의 평화적 교섭이나 경우에 따라서는 쟁의행위를 거쳐서 쌍방의 합의한 사항을 서면화한 것이다.
  단체협약의 내용 중 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 부분은 규범적 효력이 인정된다. 즉 團體協約(단체협약)의 내용에 反(반)하여 취업규칙 또는 근로계약의 부분은 무효로 하고, 이를 직접적으로 보충하는 효력을 지닌다.
  (노동조합 제36조) 취업규칙은 일정한 사업장에서 근로관계와 경영 질서를 規律(규율)하기 위해 사용자가 일방적으로 작성한 것이다. 이는 개별근로계약을 모두 일일이 約定(약정)하는 번거로움을 피하기 위해서 다수의 근로계약의 공통적 내용으로 작용한다.
  이처럼 사용자가 일방적으로 정한 근로조건의 사실상의 기준에 지나지 않는 취업규칙이 근로관계의 내용이 되는 이론적 근거가 무엇이냐 하는 점은 많이 논의되고 있으나, 취업규칙에 의하여 근로관계의 내용을 정한다는 ‘사실인 관습’이 지배하고 있기 때문이라고 생각된다. 취업규칙에 미달하는 근로계약의 내용은 무효이며, 무효 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다(근로기준법 제98조).
  근로조건형성에 관계된 노동법의 法源(법원)사이에는 효력 상의 계위가 인정된다. 일반적으로 헌법, 근로기준법을 위시한 노동관계법령, 단체협약, 노사협의에 의한 협정, 취업규칙, 근로계약, 사용자의 지시 등으로 효력의 우선순위가 있으므로, 예컨대 사용자의 지시는 근로계약에 위반할 수 없고 근로계약은 취업규칙에 위반할 수 없는 것이다. 그러나 효력 순위에 있어 하위에 있다 할지라도 근로자에게 유리한 내용을 규정한 경우에는 상위의 것에 우선하여 적용한다.
  예컨대 취업규칙상의 휴가규정이 근로기준법 또는 단체협약의 그것보다 유리할 경우에는 효력 순위에 불구하고 취업규칙이 적용된다. 이를 ‘有利(유리)한 條件(조건) 優先(우선)의 原則(원칙)’(Gunstigkeit sprinzip)이라고 한다. 근로자보호라는 노동법의 이념에 비추어 당연히 인정되는 原則(원칙)이다.

Ⅲ. 勤勞基準法上(근로기준법상)의 最低勤勞條件(최저근로조건)

  1. 勤勞基準法(근로기준법)의 性質(성질)과 適用範圍(적용범위)

  우리나라 憲法(헌법) 第30條(조) 3項(항)은 ‘勤勞條件(근로조건)의 基準(기준)은 人間의 존엄성을 保障(보장)하도록 法律(법률)로 정한다.’고 규정하고 있고 이를 근거로 하여 근로조건의 최저기준을 法定(법정)한 强行法律(강행법률)인 勤勞基準法(근로기준법)이 制定(제정)·施行(시행)되고 있다.
  근로기준법의 규정은 보호법규로서 强行性(강행성)을 지니고 있기 때문에 사용자가 이에 위반할 수 없을 뿐만 아니라 근로자로 근로기준법상의 권리는 기각할 수가 없는 것이다. 그리고 동법상의 규정내용의 준수와 이행을 위해 근로감독관제도에 관한 규정 및 법칙규정을 두고 있다. 요컨대 동법상의 근로기준은 최저기준이므로 근로계약·취업규칙·단체협약 등에서 그 이하로 규정하는 것은 일체 허용되지 않는다.
  근로기준법은 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장, 가사 사용인, 4인 이하의 상시근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 적용되지 아니한다. 그리고 5인 이상 16인 미만의 상시근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 퇴직금규정(第28條(조)), 근로시간과 휴식에 관한 규정(제42조 이하) 등이 적용제한 된다(제10조, 시행령 제1조 참고). 이외에 농·수산사업, 감시나 단속적으로 근로에 종사하는 자(예…수위, 회사임원수용차기사, 간호원 등) 감독 또는 관리의 지위에 있거나 기밀사무를 취급하는 자에게는 근로시간에 관한 제반 규제내용이 적용되지 않는다. (제42조, 시행령 제 35조, 제36조)

  2. 최저근로조건의 내용

    (1) 賃金(임금)

  임금은 勞務提供(노무제공)의 대상이며 근로자의 생존확보의 기초라는 점에서 가장 중요한 근로조건임에 틀림없다. 그러기 때문에 근로기준법의 필수적 보호대상이 된다. 그리하여 임금보호를 위한 여러 규정을 두고 있지만 임금액의 최저한도를 보장하는 최저임금법제는 制定(제정)·實施(실시)되지 못하고 있다. 그러나 도급근로자에 대하여는 근로시간에 응하여 일정액의 임금을 보장하여야 한다고 규정하였다(第9條(조)). 도급으로 인한 임금액의 감소에 따른 근로자의 생활상의 위험을 방지하고자 마련된 규정이다.
  임금의 지급방법에 있어서 勤勞基準法(근로기준법)은 ①直接拂(직접불) ②全額拂(전액불) ③通貨拂(통화불) ④月1回(회) 이상 一定期拂(일정기불)의 원칙을 채택하고 있다(제36조). 먼저 직접불의 원칙은 임금은 반드시 직접 근로자에게 지급해야 한다는 것이다. 따라서 賃金受領(임금수령)의 대리 또는 위임은 원칙적으로 금지된다.(예외 船員法(선원법) 제61조 但(단), 제62조). 全額拂(전액불)의 원칙은 임금전액을 지급해주라는 것으로 賃金控除(임금공제)는 法令(법령)이나 團體協約(단체협약)에 특별한 규정이 있는 경우에만 허용된다고 한다. 通貨拂(통화불)의 원칙은 임금은 원칙적으로 强制通用力(강제통용력)이 있는 화폐로 지급해야 한다는 것이다.
  이는 會社(회사)의 과잉제품을 주는 등의 이른바 現物給與(현물급여)(truck system)를 금지하고자 한 것이다. 끝으로 一定期拂(일정기불)의 原則(원칙)은 매월 1회 이상 일정한 期日(기일)을 정하여 賃金(임금)을 지급해야 한다는 것이다. 임금의 지급이 장기간에 걸치거나 不定期的(불정기적)으로 행해진다면 근로자들의 안정되고 계획성 있는 생활이 불가능하기 때문이다.
  그리고 休業期間(휴업기간) 중 평균 임금의 100분의 60이상의 수당을 지급하도록 규정하여(第38條(조)) 休業支給制度(휴업지급제도)를 設定(설정)하였다. 또한 근로자의 賃金債權(임금채권)을 租稅(조세)·公課金(공과금)이나 다른 채권에 우선하여 辨濟(변제)받을 수 있도록 하고 있다(第30條(조)의 2).
  이는 특히 使用者(사용자)의 到産(도산) 또는 破産時(파산시)에 근로자의 임금채권을 확보 해 줄 목적으로 마련된 것이다. 이 밖에도 勤勞年數(근로연수) 1年이상 계속 근로한 자에게 사용자는 1年에 대하여 30日分이상의 평균임금을 퇴직 시에 支給(지급)하도록 하는 퇴직금제도를 設定(설정)하게 하고 있다(第28條(조)). 퇴직금은 퇴직의 原因(원인)에 관계없이 支給(지급)되어야 한다. 따라서 징계해고를 당한 경우에도 퇴직금 청구가 가능한 것은 물론이다.

    (2) 勤勞時間(근로시간)

  노동시간은 임금과 함께 중요한 근로조건으로서 近代(근대)노동법의 역사는 노동시간 단축의 역사라 해도 과언이 아니다. 더욱이 최근 선진제국에서의 경향은 보다 많은 임금에 못지않게 충분한 여가와 문화생활의 享受(향수)에 관심을 두고 있다. 오늘날 국제적 기준으로 확립된 8시간 노동제는 1917년 소련이 처음으로 채택한 이래 다른 나라가 이에 따랐다.
  우리나라 근로기준법상의 기준근로시간은 1일 8시간·週(주) 48시간의 基本原則(기본원칙) (第42條(조) 1項(항) 本文(본문)), 유해위험사업에 있어서의 1일 6시간·週(주) 36시간의 원칙(第43條(조) 本文), 少年勞動者(소년노동자)에 대한 1일 7시간·週(주) 42시간의 原則(원칙)(第55條(조) 本文)으로 되어 있다. 이러한 基準勤勞時間(기준근로시간)에 대하여 현실적 여건을 고려한 여러 가지 例外(예외)가 인정되고 있어 장시간 근로로부터 勤勞者(근로자)를 보호하고 그들의 문화생활을 확보해 주고자 하는 본래의 의미가 퇴색된 느낌마저 없지 않다.
  먼저 8시간 근무원칙과 관련하여서는 당사자 간의 합의로 1주 12시간을 한도로 연장근로를 할 수 있도록 하였고(第 42條(조) 1項(항) 단서) 유해위험 작업에서의 1일 6시간 원칙은 노동부장관의 인가를 얻어 1일 2시간이내, 1주 12시간이내를 한도로 연장할 수 있게 하고 있으며(第43條(조) 但書(단서)) 소년근로자의 1일 7시간원칙도 당사자 사이의 합의에 의하여 1일 1시간, 1주 6시간을 한도로 연장할 수 있도록 하였다(第55條(조)).
  한편 당사자의 합의를 요건으로 4주간을 평균하여 1주간의 근로시간이 48시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 특정일에 8시간, 특정 週(주)에 48시간을 초과하여 근로할 수 있도록 하는 이른바 변형근로시간을 인정하고 있다(제42조2항). 이는 획일적인 8시간 실근무제가 업무의 성질이나 기업실정에 맞지 않는 경우가 많기 때문에 생겨난 것이다. 그러나 사용자가 이 제도를 자칫 잘못 운영하게 되면 8시간 근로의 원칙이 유명무실해질 우려가 없지 않다.
  그러므로 이러한 變形勤勞時間制(변형근로시간제)는 본래의 규정취지에 맞게 엄격하게 그리고 객관적 사유가 있을 때에 한하여 예외적으로 인정되어야 할 것이다. 그리고 公益(공익) 또는 國防上(국방상) 특히 필요한 경우 勞動部長官(노동부장관)의 승인을 얻어 1週(주) 48時間(시간)의 범위 내에서 1日 8時間(시간)의 기준을 초과할 수 있도록 하고 있다. 第47條(조)의 2項(항)이 規定(규정)의 해당사업으로는 運輸業(운수업), 物品(물품)판매보관업, 금융보험업, 의료·위생사업, 접객업, 청소업, 이용업 등을 열거하고 있다.
  현실적으로 事業性質上(사업성질상) 또는 기업 설비의 최대가동이라는 企業經營上(기업경영상)의 관점에서 交代制勤勞(교대제근로)가 많이 행해지고 있다. 交代制勤勞(교대제근로)는 심야작업을 필수적으로 수반하기 때문에 勞動者(노동자)의 生活(생활)리듬을 파괴하고 건강에도 좋지 않은 영향을 주게 된다. 그러므로 交代制勤勞(교대제근로)도 企業(기업)의 생산공정상의 불가피성 또는 業務性質(업무성질)의 공공성이 인정되는 경우에 한정해서 허용하되, 企業經營上(기영경영상)의 이유에 의한 交代制勤勞(교대제근로)는 立法的(입법적)으로 제한 할 필요가 있다고 생각된다.
  使用者(사용자)는 基準勞動時間(기준노동시간)을 초과하여 勤勞(근로)한 延長勤勞(연장근로)·夜間勤勞(야간근로)(하오 10시부터 상오 6시까지) 또는 休日勤勞(휴일근로)에 대하여는 通常賃金(통상임금)의 1백분의 50이상을 가산하여 지급하도록 하는 割增賃金制度(할증임금제도)(제46조)도 근로시간과 관련해서 문제가 된다. 원래 이 제도는 時間外勞動(시간외노동)을 희망하는 현상이 나타나기도 한다는 것은 아이러니가 아닐 수 없다.

    (3) 休息(휴식)

  休息(휴식)은 근로자의 피로를 회복시킴으로써 노동의 再生産(재생산)을 꾀하고 생산성을 유지하기 위하여 주어지는 것이다. 근로기준법상의 휴식제도에는 休憩(휴게), 休日(휴일), 休暇(휴가)가 있다.
  休憩時間(휴게시간)도 근로시간 4시간에 대하여 30分 이상, 8시간에 대하여 1시간 이상을 주게 되어 있으며, 이를 근로자가 자유로 이용할 수 없도록 하여야 한다(第44條(조). 근로기준법 第47條(조)의 2項(항)에 규정한 事業(사업)에서는 休憩時間(휴게시간)을 변경할 수 있는 예외가 인정된다.
  휴일은 1주일에 평균 1일 이상의 유급휴일을 주도록 규정하고 있다(제45조). 이는 반드시 일요일 필요는 없고, 단체협약이나 취업규칙에 달리 지정할 수 있다. 근년에 와서는 우리나라에서도 주휴 2일제가 몇몇 기업에서 채택되고 있다는 사실은 주목할 만하다. 하지만 이의 立法化(입법화)는 여러 가지 이유에서 실질적으로 곤란할 뿐만 아니라 그럴 필요성도 크지 않다고 본다.
  休暇制度(휴가제도)로는 1月間 所定勤勞日數(소정근로일수)를 개근한 근로자에게 1일의 유급휴가(週休(주휴)와는 별도로)를 주도록 한 월차유급휴가제도(제47조1항, 시행령 제30조)와 1년간 개근한 자에 대하여는 8日, 9割(할) 이상 출근한 자에 대하여는 3일의 有給休暇(유급휴가)를 주되 1年을 초과하는 계속 근로연수 1년에 대하여 1일씩의 휴가를 가산하도록 하고, 휴가 총 일수가 20일을 초과하는 경우에 초과일수에 대하여는 通常賃金(통상임금)을 支給(지급)하고 유급휴가를 주지 않을 수 있도록 한 年次有給休暇制度(연차유급휴가제도)(제48조)를 두고 있다. 月次有給(월차유급)휴가는 우리나라의 특유한 제도로서 근로자들이 비교적 나쁜 근로조건과 작업환경에서 근로하고 있다는 실정을 감안하여 設定(설정)된 것으로 볼 수 있다.

  3. 女子와 少年勞動者(소년노동자)의 特別保護(특별보호)

  헌법의 ‘여자와 소년의 근로는 특별한 보호를 받는다.’라는 규정을 근거로(헌법 제30조 4항) 근로기준법은 이들에 대한 여러 가지 구체적 보호를 하고 있다.
  여자와 소년근로자(미성년자와는 개념이 다름)에 대한 야간근로 및 휴일근로의 금지(제56조), 유해위험작업에의 사용금지(제51조), 소년근로자에 대한 근로시간의 특례(제55조), 여자 근로자에 대한 月 1일의 유급생리휴가(제59조), 産前後(산전후) 60일의 유급보호휴가 및 임신 중의 보호(제60조), 育兒(육아)를 위한 유급수유시간보호(제61조) 등이 그 중요한 보호내용을 이루고 있다.
  女子와 少年勞動者(소년노동자)는 일반 成人勞動者(성인노동자)와는 肉體的(육체적)·生理的(생리적)으로 구별되어야 하므로 이들에게는 年少者(연소자)의 福祉(복지) 또는 母性保護(모성보호)라는 관점에서 特別保護(특별보호)가 요청되고, 애당초 勞動保護法(노동보호법)도 이들에 대한 保護(보호)의 필요성에 따라 生成·發展(생성ㆍ발전)되어 온 것이라는 점에서 憲法(헌법)과 勤勞基準法(근로기준법)上의 特別保護(특별보호)는 당연한 것이다.

Ⅳ. 問題(문제)의 課題(과제)

  우리나라는 先進資本主義諸國(선진자본주의제국)에서와 같은 勤勞者保護法制(근로자보호법제)에 대한 보편적 발전과정을 경험하지 못한 채, 制憲憲法上(제헌헌법상)의 勞動基本權保障(노동기본권보장)에 의거 1953년에 實定勞動法規(실정노동법규)를 制定(제정)하게 되었던 것이다.
  즉 사회적 경제적 기반이 성숙하지 못한 상태에서 외국법제를 그대로 계수하게 되었다. 그 결과 규범과 현실의 乖離(괴리)현상이 나타나게 되었는데 특히 근로기준법에서 이 현상이 두드러졌다. 근로기준법의 규범내용과 規律對象(규율대상)으로서의 현실의 근로관계가 밀착하지 못함으로서 근로관계당사자에 의해 제대로 지켜지지 않게 된 것이다. 이러한 현상은 그간의 급속한 經濟成長(경제성장)에 따른 산업기반의 확충, 노사의 의식향상 및 정부의 근로자 보호정책 등에 힘입어 많이 개선되긴 했으나 아직 완전히 극복됐다고 볼 수는 없다.
  우리나라에서는 근로기준법상의 최저근로조건의 내용에 문제가 있다기보다는 이러한 법규내용의 실효성확보에 있다고 생각된다. 앞에서 개관한 바와 같이 근로기준법상의 근로기준은 상당히 높은 수준을 보이고 있다. 단지 규범내용이 규범 자체의 본래적 기능과 가치를 제대로 발휘하고 있는가 하는 점이 문제다. 물론 근로기준법의 규정내용 자체에 전혀 문제가 없는 것은 아니다. 예컨대 정말로 법적보호를 필요로 하는 소규모 영세업체에 종사하는 근로자에게는 동법을 적용하지 않거나 제한 적용하고 있는 점, 최저임금제의 미비, 기준근로시간에 대한 과다한 예외 인정 등은 상당한 문제성을 지니고 있다고 보여진다.
  이는 향후 입법적으로 해결해야 할 과제가 되겠으나 앞서 언급한 실효성확보를 위해서는 근로관계당사자의 근로조건의 법적보호의 의미에 대한 올바른 인식과 아울러 근로기준법의 규정내용을 숙지하여 사용자는 이를 철저히 履行(이행)하도록 해야 할 것이며 근로자는 자기의 權利(권리)를 스스로 확보하도록 힘써야 할 것이다. 그리고 근로삼권보장 질서를 통한 근로조건의 집단적인 改善(개선)이라는 측면을 도외시해서는 안 될 것이다. 法定最低基準(법정최저기준)이상의 근로조건은 근로자들이 스스로 단결하여 爭取(쟁취)할 것을 내용으로 하는 근로삼권보장 질서는 계속 유지·발전해나가야 한다고 생각된다. 勞使間(노사간)의 對等關係(대등관계)가 전제될 때에 비로소 진정한 의미의 勞使協調(노사협조)가 가능하고 노사 대등관계는 근로자의 단결의 힘이 존재하고 또 가능한 수가 있어야 형성될 수 있기 때문이다.