[제24회 本社(본사) 학술상 사회과학분야] 장려상

Ⅰ. 序論(서론)

  과거의 우리나라 전통적인 婚姻制度(혼인제도)는 이른바 中國(중국)의 六札(육찰)에 혼인식을 거행하면서 法律上(법률상) 혼인으로 인정하였고 또 혼인식이 없더라도 사실상 정당한 夫婦(부부)에 대하여는 이를 유효한 혼인으로 인정하여 왔었다. 그러던 것이 日帝下(일제하) 1922년 12월 7일 法制 第13號(법제 제13호)에 의하여 1923년 7월 1일부터 형식婚主義(혼주의)로 전환하여 오늘에 이르고 있다.
  따라서 事實婚 發生(사실혼 발생)이 問題(문제)된 것은 1923년 7월 1일 이후의 일이다. 특히 1932년 2월 9일 朝鮮高等法院判決(조선고등법원판결)에서 처음으로 事實婚(사실혼)을 혼인예약으로 보고 事實婚(사실혼)의 부당한 해소자에 대하여 혼인예약부시행으로 인한 損害(손해) 배상하도록 하여 채무부시행의 이론으로서 사실혼을 보호하기에 이르렀다. 그 후 1960년 1월 1일부터 시행된 현행 민법도 제812조에서 ‘혼인은 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 효력이 생긴다’라고 규정함으로써 형식혼주의를 踏習(답습)하고 있기 때문에 事實婚(사실혼)의 문제가 여전히 발생하고 있다. 그리하여 社會的(사회적)으로 公公然(공공연)히 결혼식을 하고 정당한 부부로서 동거생활을 하고 있다 할지라도 법률의 규정에 의한 신고를 하지 않을 때에는 법률상의 혼인으로 인정할 수 없게 된다.
  이와 같은 사실혼은 신고서라는 종이 한장을 제출하지 아니하였음을 제외하고는 法律婚(법률혼)과 다를 바 없는데도 불구하고 法(법)의 보호밖에 둔다고 한다면 보통사람의 상식으로 보아서는 事實婚(사실혼) 당사자에게 너무 가혹할 뿐만 아니라 법의 이념과 형평의 사상에도 반한다고 아니할 수 없다. 그러므로 여기에 사실혼에 대한 법적보호의 필요성이 요청되는 것이다. 이미 발생한 사실혼을 무조건 法外(법외)의 문제라 하여 외면할 수는 없을 것이다. 그보다는 오히려 사실혼의 모순점을 규명하고 사실혼의 성질을 사회현실에 비추어보아 이를 혼인법의 기본질서에 反(반)하지 않는 범위 내에서 적극적으로 보호하는 것이 법의 형평성의 이념에 이바지 하는 것이 될 것이다. 그러나 혼인법의 법적 안정성을 고려하여 본다면 무제한으로 사실혼을 보호할 수도 없을 것이다.
  그리하여 한편으로는 이미 발생한 事實婚(사실혼)을 法律婚(법률혼)에 準(준)하여 보호하여야 하겠지만 그것보다는 근본적으로 法律婚(법률혼)과 事實婚(사실혼)의 不一致(불일치)가 없도록 하는 것이 더욱 중요한 문제가 될 것이다.
  이러한 관점에서 이글에서는 우리 民法(민법)이 事實婚保護(사실혼보호)를 위하여 마련한 제도적 장치를 살펴보고 이 제도의 사효성 여부와 보다 건강한 가족질서에 보탬이 되고자 한다.

Ⅱ. 事實婚(사실혼)의 本質(본질)

  事實婚(사실혼)이란 사회적으로 正當視(정당시)되는 실질적인 부부생활을 공공연히 하고 있으면서 婚姻申告(혼인신고)가 없기 때문에 法律上(법률상)의 혼인으로서 인정될 수 없는 혼인관계를 못하는 것으로 혼인의사(社會的 意味(사회적 의미)의)에 토대를 둔 慣行的 儀式(관행적 의식) 또는 이에 가름하는 어떠한 행위를 하여 부부생활을 시작한 자는 물론 이러한 형식적 행위를 거치지 아니하고서도 부부임을 자각하는 共同生活(공동생활)을 영위하는 자도 現實的(현실적)으로 事實婚關係(사실혼관계)에 있는 부부임에 틀림없다 하겠다. 사실혼은 그 槪念(개념)에 있어 다른 비슷한 用語(용어)들과 혼동을 일으키고 있어 이들과의 구별을 해둘 필요가 있다.
  첫째로 약혼과의 구별을 해볼 필요가 있는데 이는 혼인신고가 없는 점에서 약혼과 비슷하지만 夫婦共同體(부부공동체)가 있다는 점과 약혼에서 法律婚(법률혼)으로 발전하는 과도적인 단계로서 事實婚期(사실혼기)에 진입하면 약혼으로 인한 권리의무는 소멸되고 혼인신고의무와 기타 혼인에 준한 효과는 사실혼에 기인하여 발생하는 점에서 약혼과 峻別(준별)된다.
  둘째로 妾關係(첩관계)와의 구별은 동거생활을 하고 있는 점과 혼인신고가 되어있지 않은 점에서 事實婚(사실혼)과 유사하지만 妾關係(첩관계)는 正妻(정처)가 있는 남자가 다른 여자와 동거를 하는 것으로 사회적으로 정당시되지 않는 관계인데 비해 사실혼은 법률혼을 전제로 한 동거인 점과 그에 따라 사회적으로 정당시 된다는 점에서 구별된다.
  셋째로 私通(사통)과의 구별은 事實婚(사실혼)은 영속적인 혼인의사로서 결합되어 부부공동생활의 본거지를 갖고 있는 점에서 혼인의사 없이 一時的(일시적)(비계속적)으로 결합한 私通關係(사통관계)와 구별된다.
  넷째로 외연관계와의 구별은 사실상으로는 별거하면서 부부로서의 동거생활을 하지 않고 있으나 호적법이 정하는 바에 따라 이혼신고를 하지 않아 법률상으로는 부부로 취급받고 있는 관계로서 事實婚(사실혼)과는 전혀 다르다.
  다섯째로 準事實婚(준사실혼)과의 구별은 법률상의 부부가 공모하여 채권자로 부터의 압류를 면할 목적 또는 혼인 외의 子(자)를 적출자로 승격 시키려는 목적 등을 달성하기 위하여 진정으로 이혼할 의사 없이 임시방편으로 한 협의이혼 즉 소위 가장이혼의 소산물로 생긴 사실혼이므로 진정한 사실혼과는 물론 다르다.
  이상과 같이 여러 가지 면에서 사실혼의 개념을 고찰해 볼 때 事實婚(사실혼)이란 개념은 사회적으로 정당시되는 사실상의 婚姻(혼인)관계를 말하며, 이것은 法律婚主義(법률혼주의)를 채택했기 때문에 생긴 것으로서 부부관계의 실제 면에서는 법률혼과 차이가 없고 다만 혼인신고가 되어있지 않기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 부부관계이다.

Ⅲ. 事實婚(사실혼)의 효과

  1. 일반적 효과

  혼인법상 신분적 효과라 함은 부부간에 상호준수하여야 할 동거의무·부양의무·협조의무·정조의무·부부사이의 계약취소권 등을 들 수 있다.
  이와 같은 신분상의 효과를 사실혼 부부간에도 법률상의 부부간에 있어서와 동일하게 인정할 것인가가 문제된다. 우리나라 학계는 혼인의 일반적인 효과를 혼인법에 관하여 법률상의 부부와 동일하게 인정하여야한다는 견해가 지배적이다.
  그러나 부부간의 계약취소에 관하여 약간의 견해를 달리한 논자가 있다. 통설적인 견해는 사실혼의 본질이 準婚的(준혼적) 성격을 지니므로 부부간의 계약취소 역시 혼인법의 규정을 준용하여야 한다는 것이다. 이에 대하여 부부간의 계약취소권에 관한 민법 제828조의 규정은 사실상 부부관계에는 준용되지 않는다고 해석함이 타당하다는 견해도 있다. 일본학설 역시 부부생활관계에서 없어서는 안될 혼인법적 효과, 즉 동거·협력·부조·정조의무는 사실혼에 있어서도 법률혼과 동일하게 인정하여야 한다고 보고 있다.
  그리고 契約(계약)취소권 역시 부부간의 계약의 이행을 법률로서 강조하는 것이 부당하다는 이유로 법률혼인부부간에서뿐만 아니라 事實婚(사실혼)의 부부간에도 이를 준용함이 타당하다고 보고 있다.

  2. 財産的 效果(재산적 효과)

  혼인의 재산적 효과는 일상가사에 대한 부부간의 대리, 가사로 인한 채무의 부부연대책임, 귀속불명 재산의 부부공동추정 혼인생활비용의 부담 및 부부재산계약 등이 있다.
  우리나라 판례는 아직 事實婚(사실혼)의 신분상의 효과뿐만 아니라 재산상의 효과를 보여 주는 것이 없다. 그러나 일본판례는 시종일관 적극적인 태도를 취한다. 이를 살펴보면, 혼인비용에 관한 규정을 사실혼에 준용하여야 한다는 판례, 일상가사책무의 연대책임에 관한 규정의 준용판례, 특유재산에 관한 규정, 재산귀속추정에 관한 규정의 준용 등 사실혼 보호를 지지하는 판례의 태도인 것이다. 그러나 夫婦財産(부부재산)에 관한 규정의 준용문제는 구체적 사실에 관한 판례가 없어 이를 알아 볼 수 없다.
  사실혼관계를 準婚(준혼)관계로 보기 때문에 법률상의 혼인관계의 부부간에 적용될 재산관계에 관한 규정을 사실상의 부부간에도 준용하여 보호하여야 한다는 견해를 견지하는 것이 타당하지 않을까 생각된다.
  단지 이와 같은 규정을 事實婚(사실혼)에 準用(준용)함에 있어서는 당해 사실혼의 실태에 따라 효과부여와 관련하여 상대적으로 고려하여야 한다.
  즉 부부재산계약은 사실혼 성립전에 체결할 수 있다고 보아야 하며 등기를 할 수 없지만 여기서 말하는 등기는 대항요건이므로 당연히 효력이 없는 것이 아니라 제3차 측에서 이를 인정한다면 효력에 영향이 없다고 보아야 할 것이다. 사실혼의 부부 중 일방이 사실혼에 들어가기 전부터 자기의 재산, 사실혼 중에 자기명의로 취득한 재산 등은 그 일방의 특유재산으로 보아야 하기 때문에 특유재산의 규정역시 준용할 수 있다.
  그러나 사실혼 중에 자기명의로 취득된 재산은 단순히 명의가 자기의 것일 뿐만 아니라 그 재산취득을 위한 대가가 자기의 출연에 의한 것이어야 하고 실질적으로도 자기의 것이라는 입증이 필요하다고 사료된다.
  그리고 귀속불명재산의 부부공유추정 및 부부간의 가사대리권과 債務(채무)의 연대책임 규정 역시 사실혼에도 준용할 수 있다고 생각되며 부부의 공동생활비용의 부담문제는 실질적으로 따져서 收入(수입)이 있는 편에서 부담케 하는 것이 좋다고 보여 진다.

  3. 事實婚子(사실혼자)의 法律的 地位(법률적 지위)

  親生子(친생자)는 혈연관계가 있는 子(자)(子·女(자·녀)를 포함)인데 그 중에는 법률상의 혼인중의 子(자) 즉 嫡出子(적출자)와 법률상의 혼인외의 출생자 즉 非嫡出子(비적출자)로 구별하였다. 단지 혼인신고를 하지 아니하였지만 社會的(사회적)으로 정당시되는 부부관계에서 출생한 子(자)를 혼인 외의 子(자)라 하여 혼인중의 子(자)에 비하여 친자관계의 성립에 있어서나 그 효과에 있어서 여러 가지 차별대우를 한다는 것은 너무 가혹하다.
  그러므로 사실혼자의 보호문제는 사실은 자체의 보호문제와 함께 중요한 문제인 것이다.
  사실혼의 子(자)는 민법 제 844조를 준용하여 추정된 부를 가지며, 그 추정은 ‘子(자)로서의 추정’ ‘부성추정’이 있는데 불과하고 ‘適出子(적출자)인 추정’은 아니므로 신분적으로는 ‘적출 아닌 子’라고 볼 수밖에 없다. 그러므로 부의 인지 혹은 심판에 의한 부자관계의 확인이 없는 한 법률상의 부를 가지지 못한다고 보아야한다. 그러므로 사실혼의 자는 모의 성에 따르고 모가에 입양할 수 없고, 모의 친권에 복종할 수밖에 없다.
  그러나 부양 상속관계는 친족법에 따라서 법률상의 자와 동일하게 취급한다는 것이 타당하다고 본다.
  事實婚中(사실혼중) 懷胎(회태)하여 법률혼의 成立後(성립후) 2백일 이내에 출생한 子(자)에 대하여 父性(부성)의 추정 내지 적출성의 추정에 관하여 民法(민법) 제844조의 규정을 준용할 것인가에 대하여 判例(판례)는 일관된 태도가 확립되어 있지 아니한 것 같다. 그러나 夫認知事實婚(부인지사실혼)의 子(자) 또는 父(부)에 대한 제3자의 불법행위로 인하여 생명침해를 당하였을 때 子(자)또는 父(부)는 민법 제752조에 의하여 재산상의 손실배상, 즉 위자료를 청구할 수 있느냐는 판례는 다음과 같이 적극적인 태도를 취한다.
  대법원 1962년 4월 26일 판결에 의하면 ‘민법 제752조에서 남의 생명을 해친 사람은 피해자의 직계존속에 대하여 재산상의 손해이외의 손해에 관하여도 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바 여기에서 말하는 피해자와 직계존속사이의 친족관계는 반드시 호적상의 친족관계만을 가리키는 것이 아니요 이 사건에 있어서와 같은 사실상의 존속관계가 있는 경우에도 포함하는 것이라고 해석하는 것이 상당할 것으로 이와 반대의 입장에서 원심판결을 공격하는 논지는 허용할 수 없다’라고 판시하였다.
  이에 의하면 민법 제752조에 ‘타인의 생명을 해한 자는 피해자의 直系尊屬·直系卑屬(직계존속·직계비속) 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해 없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다’라는 규정 중 ‘피해자의 直系尊屬·直系卑屬(직계존속·직계비속)에’ 미인지의 事實婚(사실혼)의 ‘子(자)’와 ‘父(부)’에 해당된다는 것과 재산상의 손해이외의 손해 즉 위적료도 가해자는 배상할 책임이 있다는 태도를 취하고 있음을 알 수 있다.
  오늘날 친자법은 子(자)를 위한 친자법인 것이므로 친자관계는 자를 중심으로 하여 자연적 혈통에 입각하여 미성숙자의 양육관계로 이행하여야 하며 부자관계는 婚內子·婚外子(혼내자·혼외자)의 구별이 필요 없고 다만 懷胎期間中(회태기간중) 부모동처의 실질여부에 의해서 결정되는 것이다.
  이와같이 친자관계를 본다면 사실혼의 子(자)의 법률적 지위는 보다 많이 보호될 것이다. 이에 관하여 세론하여 보면 학설은 민법 제 844조를 적극적으로 준용하여야 한다는 것이 통설이다. 비록 사실혼관계에서 출생한 子(자)는 혼인중의 출생자가 아니므로 친생자추정이란 생각할 수 없지만 사실혼의 인지청구에 있어서는 위의 추정취지는 사실혼부부간의 성적관계와 정조의무는 법률상의 부부간에 있어서와 동일하다고 보아야 하는 이유에서 유추된다고 보여진다. 또 민법 제752조 청구권 역시 준용되어야한다. 왜냐하면 사회적으로 정당시되는 사실혼과 그간의 사실혼 중에서 포태한 子(자)와는 법률상의 배우자 및 친자와 아무것도 다를 바 없다. 다만 혼인신고만이 되어있지 않은 데에 차이가 있을 뿐이고 판례와 학설도 사실혼을 혼인법에 준하여 보호하자는 준혼관계로 발전하고 있다.
  사실혼의 子(자)와 부모간에도 역시 가급적 親子法(친자법)을 준용하여야 함은 당연하므로 사실혼의 미인지의 子(자) 혹은 父(부)는 그 제3자에 의하여 생명 침해를 당하였을 때에는 일반불법행위의 경우와 같이 민법 제750조 내지 제751조의 규정에 의할 것이 아니라 법률상의 배우자 또는 부모관계에 준하여 민법 752조에 의거하여 그의 재산상의 손해가 없는 경우에도 慰藉料(위자료)를 청구할 수 있다고 하는 것이 타당하다고 생각된다.

Ⅳ. 事實婚(사실혼)의 保護(보호)에 대하여

  1. 事實婚保護(사실혼보호)의 必要性(필요성)

  사실혼은 민법상의 형식적 혼인요건인 신고를 결하였다는 점에서 법이 바라는 바가 아니며, 현행 민법의 법률혼주의에 어긋나는 것인데도 보호를 받아야 할 이유는 다음과 같다.
  첫째 사실혼당사자의 문제를 생각한다면 申告(신고)를 못한 동기가 당사자 쌍방의 不法(불법)한 목적에 기인한 경우는 극히 드물다. 오히려 그 동기의 대부분은 당사자 쌍방의 법률혼의 박약 내지 태만 등 불법의사가 존재하지 아니하는 경우이거나 아니면 오로지 당사자일방에게 不法(불법)한 의사가 존재하는 경우이다. 그렇다면 후자 즉 당사자일방에게만 불법의사가 있는 경우 他方(타방) 당사자를 보호할 필요가 있음은 물론이요, 前者(전자) 즉 당사자 모두 不法(불법)하다고 할 수 없는 경우에는 그것만으로 그들 당사자를 法外(법외)에 방치하는 것보다는 우선 그들을 보호한 다음 별도로 申告(신고)를 장려하고 계몽하는 것이 法政策上(법정책상) 타당하다 할 것이다.
  둘째, 현행 신고제도는 혼인의 공시성이 극히 미약하므로 외부에서는 신고여부를 잘 알 수 없다. 그렇다면 사실혼당사자와 거래한 제3자는 법이 사실혼을 도외시한다면 불측의 손해를 입을 가능성이 크므로 이에 대한 법률상의 보호 수단이 강구되지 않으면 안된다.

  2. 民法上(민법상)의 保護(보호)에 關(관)하여

  첫째 사실상 배우자의 생명침해로 인한 위자료청구문제에 우리 민법학자들의 견해는 민법 제7백52조에 ‘타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해 없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다’ 규정된 사항 중 배우자에 해당하는 것이 사실혼도 인정되느냐가 문제인데 鄭範錫(정범석)교수와 金曾漢(김증한)교수 및 安二濬(안이준)교수는 인정하고 있다.
  일본 민법학계의 견해도 우리 민법 제752조에 해당하는 견해도 우리 민법 제752조에 해당하는 日本 민법 제711조(依用舊民法(의용구민법))의 해석에 관하여 배우자 중에는 사실상의 배우자도 포함된다고 해석하는 것이 최근의 유력한 학설로 되어있다.
  둘째 事實婚夫婦(사실혼부부)에 대한 제3자의 불법행위책임문제를 살피건대 사실혼상의 처를 강간한 자는 사실상의 夫(부)에 대하여 불법행위에 의한 배상책임을 가지며 사실혼상의 夫(부) 또는 처와 간통한 자는 사실혼상의 처 또는 부에 대하여 불법행위에 의한 배상책임이 있다고 한다.
  셋째로 사실혼부부의 상속권문제를 살피건대 우리 민법학자들은 이를 인정할 수 없다는 소극설과 이를 인정할 수 있다는 적극설이 있다.
  消極說(소극설)에는 金疇洙(김주수)교수 金用漢(김용한)교수 張庚鶴(장경학)교수 등이 ‘사실혼의 부부간에는 상속권이 없다’라는 견해를 취하고 있다.
  權逸(권일)박사는 사실혼보호의 입장과 사실혼의 준혼적 성격 등으로 보아 배우자 상속권을 인정함이 가하다고 해석하고 있다.
  일본 민법학계의 소극설에는 我妻榮(아처영)교수가 ‘내연의 처에게 상속권을 인정하는 것인가 아닌가 하는 것은 가장 큰 문제이다. 상속관계에 있어서의 획일성의 요청으로 보아 부정하는 것이 상당할 것이다.
  그러나 共通財産(공통재산)을 청산하여 실질적으로 內緣(내연)의 妻(처)의 소유에 속하는 것은 그의 소유로 하여야 할 것이다. (相續人(상속인)에 대하여 求償權(구상권)을 가진다) 그리고 ‘學說(학설)에서도 상속권을 정면으로 인정하는 것은 없는 것 같다’고 부언하고 있다. 日本 民法學界(일본 민법학계)의 적극설에서는 藥師寺志光敎授(약사사지광교수)는 내연의 성문법상의 혼인은 아니나 관습법상의 혼인이라고 해석하는 전제에서 ‘內緣(내연)을 관습법상의 혼인으로 해석할 수 있다면 이것은 법률상 보호할 혼인이므로 상혼인이 가지고 있는 모든 법률상의 효과가 있다고 해석하여야 한다’고 주장하였다.

  3. 刑法上(형법상)의 保護(보호)에 關(관)하여

  첫째 간통죄를 들 수 있는데 형법 제241조에 해당되는 배우자 개념에 법률상의 배우자만을 의미하며 사실상의 배우자는 포함되지 않는 것이 통설이다.
  둘째로 결혼을 위한 약취유인죄에 관하여 본죄에서 결혼이라 함은 법률혼을 의미한다는 견해도 있다. 劉基天(유기천)박사는 사실혼을 포함시키는데 그 이유의 하나로 ‘사실상 법률혼을 本조에서 의미한다면 본조에 해당시킬 경우가 없을 것이다’라고 주장하고 있다.
  셋째로 혼인빙자간음죄(사기간음죄)의 경우는 혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 1회라도 간음한 경우에는 형법 제304조의 혼인빙자에 의한 간음죄에 해당하며 교회에서 식을 거행하고 아직 屈出(굴출)치 않고서 혼인한 것같이 생활을 하다가 후에 정식결혼을 하지 않고서 피하는 것이 처음부터 이러한 주관적 목적하에 행하여진 것이면 형법 제304조의 소위 사기간음죄에 해당한다고 해석하고 있다.
  그러므로 사실상배우자의 一方(일방)을 혼인신고를 거부하는 상대방에 대하여 사기간음죄로 고소할 수 있다고 본다.

Ⅴ. 結論(결론)

  사실혼에 관한 문제는 수없이 많이 있을 수 있고 중요한 것도 이상論(논)한 것 이외에 다수 있으나 이글에서는 주로 사실혼의 보호, 사실혼의 처의 보호에 중요하다고 생각되는 문제만 다루었다.
  생각건대 법률혼주의냐 사실혼주의냐에 문제에 있어서 兩主義(양주의) 모두 一長一短(일장일단)이 있겠으나, 혼인의 신성함과 사회의 모든 신분질서에 있어서 기본이 되는 점 등을 보아, 혼인은 형식적으로 획일할 필요가 있고, 제3자와의 이해관계를 고려하여 혼인은 그 성립을 공시할 필요가 있고, 또한 혼인성립에 대한 국가적 관심과 예컨대 중혼이나 근친혼 같은 불법한 혼인에 대하여 국가가 제약을 할 수 있는 기회를 가져야 할 필요가 있는 점에 비추어 법률혼주의를 채택함이 불가피하다고 생각된다.
  그러나 사실혼관계는 법률혼주의의 부산물이며 신분행위의 사실선행의 특수성으로 말미암아 현행 혼인의 법제하에서는 혼인성립 과정에 있어서 자연발생적이어서 불가피하다고 보겠다.
  事實婚(사실혼)은 어디까지나 法律婚(법률혼)으로 진입하기 위한 과도적 단계로서 우리가 결코 희망하는 혼인형태는 아니다. 이러한 사실혼과 법률혼의 틈을 메우는 길은 국민 모두가 권리의식이 투철하여 혼인하면 즉시 신고한다는 의식이 뿌리박을 때만 이루어질 수 있다고 보겠으며 이러한 국민적 의식은 단시일 내에 이루어질 수 없는 것이고 계속적이며 범국민적인계몽을 하여야 할 것이다.
  그러므로 무엇보다도 혼인신고를 조속히 하는 것이 중요하며, 사실혼당사자의 일방이 불성실하게 혼인신고를 거부하거나 혼인신고가 사실상 불가능한 상태에 놓여 있을 때, 이 사실혼관계를 법률혼으로 승격시키는 방법으로 家事審判法(가사심판법)에서는 사실혼보호의 일환으로서 사실상 혼인관계 존부확인청구제도를 마련하고 이 제도의 이행확보를 위한 가처분제도까지 규정하고 있다. 사실혼은 등록이 안되어 있는 혼인관계이므로 불안정한 관계에 놓이게 되어 해소도 법률혼보다는 자유로워서 그 해소에 따르는 피해자의 보호에 중점이 있는 제도라고 보며 사실상 혼인관계존재확인 심판에 의해 혼인관계가 확정이 된 경우에는 신고 없이도 혼인은 성립된다고 보아야 할 것이다.
  사실혼 배우자가 상속할 수 있는 재산과 자녀의 보호문제에 있어서도 사실혼보호의 입장과 사실혼의 준혼적 성격 등을 고려할 때 단지 혼인신고를 이행하지 않았다고 하여 법이 이를 인정하지 않고 법의 보호밖에 둔다면 혼인의 존엄성뿐만 아니라 사회 정의와 법의 이념에도 위배된다고 생각되며 구체적이며 적절한 입법적 조치가 필요하다고 생각된다.
  법률이 규정하고 있는 혼인은 법률혼뿐이라 할지라도 사회적으로 정당시되는 사실상의 혼인을 법의 보호 밖으로 돌릴 수 없고 법률혼주의에 모순되지 않고 혼인법의 기본질서에 반하지 않는 범위 내에서 사실혼은 법률혼에 준하여 법률적 효과를 인정하는 것이 타당하다.
  사회적으로 보아 상당한 비중을 차지하고 있고 여러 가지로 곤란한 문제를 야기시키고 있는 사실혼은 법률혼의 전제조건으로 보아 판례법상 사실혼의 보호에 힘을 기울이고 일반국민이 혼인신고의 중요성을 인식하고 혼인하면 즉시 신고를 하도록 적극적이면서 계속적이며 범국민적으로 계몽을 하는 한편, 사실혼을 보호하기 위한합리적인 입법적 조치와 사실혼의 발생을 방지하기 위한 개정입법이 이루어져야 된다고 생각한다.

[알림]
  지면관계상 다른 두 편의 장려상 이정희(법경대 경제과)의 ‘우리나라 벤처기업의 문제점과 육성방안’과 민경준(법정대 정외과)의 ‘개발도상국군의 정치참여에 관한 연구’는 싣지 못함을 알려드립니다.