高麗(고려)때에 唐律(당률)을 모방
經國大典(경국대전)은 法典(법전)편찬의 集大成(집대성)
法制(법제)의 傳統(전통)은 되살리기 힘들어
‘사회가 있는 곳에 法(법)이 있다.’ <ubi societas ibi ius.>
인간이 모여서 사회를 이루고 살아 가는 곳에는, 그 사회의 질서를 유지하여야 하며, 그러기 위하여서는, 범이 존재한다.
그러므로, 어떠한 고장에도, 또 아무리 오래된 사회에 있어서도, 어떠한 형식의 것이든 간에 법은 존재한다.
古朝鮮時代(고조선시대)의 민족고유한 慣習法(관습법)으로 알려진 것으로 ‘八條(팔조)의 禁法(금법)’이 있다. 이것은 이른바 箕子八條敎(기자팔조교)라고도 한다. 이에 관한 全文(전문)은 오늘날 전하여지지 않고 있으나 그중 몇 개 조가 중국의 漢書地理志(한서지리지)에 실리어 전하고 있다.
一(일), 相殺以當時(상살이당시) 償殺(상살)
<살인자는 사형에 처한다.>
二(이), 相傷以穀償(상상이곡상)
<타인을 해친 자는 곡물로써 갚아야한다.>
三(삼), 相盜者男沒入爲其家奴(상도자남몰입위기가노), 女子爲婢(여자위비), 欲自購者五十萬(욕자구자오십만)
<남이 것을 훔친 자는 奴婢(노비)로 삼되, 自購(자구)하려며는 매인당 五○萬兩(오공만냥)을 내어야한다.>
이것은 오늘날로 본다면 刑法(형법)에 관한 法(법)이다.
또 東(동)서의 法(법)에서도
一(일), 是落(시락)의 경계는 서로 침범하지 않았으면, 만약 범할 때는 노예와 牛馬(우마)로 베상케하였다.
二(이), 법은 엄하여 살인자는 죽어였다.
三國時代(삼국시대)에 와서는 고구려에서는
一(일), 法(법)이 엄하고 ㅇ獄制度(ㅇ옥제도)가 마련되었고
二(이), 반역자는 죽이고 그 가족은 노비로 하였고
三(삼), 敵(적)에게 항복한 자 패전한 자 살인자는 죽였고
四(사), 도둑질한 자는 十二(십이)배의 배상을 물리고
五(오), 채무자의 子女(자녀)는 노비로 하고 또 소, 말을 죽인 자도 노비로 하였다.
六(육), 고구려 故國川王(고국천왕)때부터 행하여진 것으로 賑貸法(진대법)이라는 것이 있다. 이것은 일종의 社會救貧法(사회구빈법)으로서 春窮期(춘궁기)인 三(삼)월부터 九(구)월 사이에 농민에게 곡식을 꾸어 주고 秋收期(추수기)인 十(십)월에 거두어 들이는 내용의 법이다.
百濟(백제)에서는
一(일), 반역자, 退軍者(퇴군자)는 사형에 처하고 그 가족을 노비로 하고
二(이), 官吏(관리)는 뇌물을 받는 자와 도둑질한 자는 三(삼)배의 배상을 물리고 죽을 때까지 옥에 가두거나 귀양을 보내고
三(삼), 음란한 여자는 그 남편 집의 종으로 만들었다.
新羅(신라)의 法制(법제)도 고구려 백제와 거의 같다.
高麗(고려)에 와서는 대체로 唐律(당률)을 모방하여쓴데 麗末(여말)에 이르러서는 法(법)이 매우 문란하여지자 여러번 개정도 하고 쇄신도 꾀하였다. 鄭夢周(정몽주)등은 새로운 道律(도율)을 편찬하였으나 그 시행을 보지 못하였다. 高麗律(고려율)은 十三律七十一條(십삼율칠십일조)로 되어 있었으나 그 全文(전문)이 오늘날 전해지지 않고 그 刑罰(형벌)의 종류가 笞刑(태형), 杖刑(장형), 徒刑(도형), 流刑(유형), 死刑(사형) 등이 있었다.
재판은 三人(삼인)이상의 法官(번관)이 재판하며 세 번 재판을 청구할 수 있는 이른바 三審制(삼심제)를 채용하였다.
罪名(죄명)은 살인죄, 강도죄, 절도죄, 惡逆罪(악역죄), 不孝罪(불효죄), 媒反罪(매반죄), 大逆罪(대역죄) 등의 일곱가지가 있었다.
李朝(이조)에 와서는 수많은 法典(법전)이 편찬되었다.
1, 太祖(태조)때, 經國典(경국전)(鄭道傳(정도전)이 편찬함)
2, 太祖(태조)때, 經濟六典(경제육전) (河崙(하륜)이 편찬함)
3, 世宗(세종)때, 六典續錄(육전속록)
4, 成宗(성종)때, 經國大典(경국대전) (崔恒(최항)이 편찬함)
5, 成宗(성종)때, 大典續錄(대전속록)
6, 肅宗(숙종)때, 受敎輯錄(수교집록)
7, 英祖(영조)때, 續大典(속대전) (金在魯(김재노)가 편찬함)
8, 正祖(정조)때, 大全通編(대전통편) (金致仁(김치인)이 편찬함)
9, 高宗(고종)때, 大典會通(대전회통) (趙斗淳(조두순)이 편찬함)
10, 高宗(고종)때, 六典條例(육전조례)
이상 열 개에 달하는 法典(법전)을 편찬하였는데 成宗(성종)때의 경국대전)은 太祖(태조)이래의 법전편찬을 集大成(집대성)한 것으로서 유명하다.
또 正祖(정조)때의 大全通編(대전통편)은 經國大典(경국대전)과 續大典(속대전)을 합하여 續大典(속대전) 이후의 법령 등을 增補(증보)하여 通編(통편)케한 것이다.
그리고 大典會通(대전회통)은 高宗(고종)때, 經國大典(경국대전), 續大典(속대전), 大全通編(대전통편)등에 의하여 六卷(육권)으로 편찬된 법전이다.
또 高宗(고종)때의 六典條例(육전조례)는 각 官司(관사)의 大小事例(대소사례)를 모아서 十卷(십권)으로 편찬한 것이다.
李朝末(이조말)에 와서 高宗(고종)때 (一八九四(일팔구사)) 洪範十四條(홍범십사조)가 제정되고 실시를 보았다.
이것은 甲午更張(갑오경장)의 실시에 즈음하여 政府(정부)에서 近代的改革理念(근대적개혁이념)으로 內政(내정)을 革新(혁신)하고 自主獨立國家(자주독립국가)의 기초를 튼튼히 세우기 위하여 제정된 국가의 基本法(기본법)이다. 이것으로 근대적인 의미를 내포하는 憲法(헌법)의 제정을 보게 된 것이다. 다만 이 法(법)의 실시로 中國(중국)의 宗主權(종구권)을 부인하고 自主獨立(자주독립)을 찾았다고 하겠으나 다른 편에서 日帝(일제)의 內政干涉(내정간섭)을 받게 되는 길이 티어지게 되었다.
이것은 순수한 法制(번제)의 면을 극히 개괄적으로 훌터본 것에 지나지 않는다. 그밖의 歷代(역대)의 전제적 정치제도를 가지는 각 王朝(왕조)는 모두 중왕집권력이 강력한 政治體制(정치체제)를 갖추고 있었다. 이것은 오늘날에서 본다면 이른바 公法(공법)에 속하는 것이다.
또 封建專制國家(봉건전제국가)의 단 하나의 재정적 밑천이었던 土地(토지)는 각 王朝(왕조)에 있어서 모두 國有財産(국유재산)으로 되어있었고 私有(사유)는 오직 예외의 경우에만 인전하였으므로 土地制度(토지제도)에 관하여는 모든 王朝(왕조)가 제마다 그 당시의 中國(중국)의 法制(법제)의 영향을 받으면서 세밀한 제도를 갖추고 있었다.
뒤에 一九○五(일구공오)년부터 一九一八(일구일팔)년에 이르는, 日人(일인) 손으로 행해진 土地調査事業(토지조사사업)을 거쳐서 토지는 비로소 봉건적 諸拘束(제구속)에서 벗어나서 토지의 私所有(사소유)가 확립된다.
일본에게 合體(합체)된 후에는 이미 일본사람들이 西歐(서구)의 法制(법제)를 모방하여 채용한 近代的(근대적)인 법제를 使用(사용)하게 되었다.
이것으로 한국의 법제도는 간접적으로 近代的(근대적)으로 개편되었다. 다만 가족생활에 관하여서는 옛날의 관습법이 그대로 적용되었다. 또 植民地時代(식민지시대)에는 정부조직이 없고 立法(입법)기관이 없었다. 따라서 근대국가로서 요구되는 法制(법제)중에서 국가조직의 근본에 관한 憲法(헌법)은 존재하지 않았다.
法制(법제)를 통하여 半萬年(반만년)의 우리나라의 역사를 도리켜 볼 때 近代(근대) 이전에도 사회의 질서를 유지하는 기능을 나타낸다고 하는 뜻으로서의 法制(법제)는 존재하였다. 그 중에서 중요한 것은 위에서 지적하였다.
옛날 우리의 祖上(조상)들이 만든 法律文化(법률문화)의 結晶體(결정체)인 그러한 法制(법제)는 넓은 뜻에서는 하나의 文化財(문화재)이며 또한 傳統(전통)이라고 말할 수도 있을 것이다.
그런데 그러한 과거의 조상들의 법제도가 오늘의 우리들의 실생활에 얼마만한 영향을 주고 있는가?
法制度(법제도)라는 면으로 본다면 오늘날 우리가 가지고 있는 것들은 우리의 조상한데서 직접 이어 받은 것이 아니다. 法制面(법제면)에서 본다면 祖上(조상)과 우리들과의 사이는 繼續(계속)되어있다. 그런 뜻에서 法制(법제)상의 傳統(전통)은 우리에게 아무 것도 남겨주지 못하였다.
사실은 우리들은 祖上(조상)의 것을 버리고 西歐(서구)의 것을 가져온 것이다. 한마디로 말해서 民主主義制度(민주주의제도)라고도 말할 것이다. 그리고 民主主義(민주주의)란 것은 세계공통성을 띠는 것이므로 우리는 西歐(서구)의 法制道(법제도)를 채용하여 가지고 이것에 의하여 우리 생활의 支配(지배)를 받는다 하더라도 조금도 지장은 받지 않는다.
그러나 法制道面(법제도면)을 떠나서 사실면을 볼 때 우리사회의 고유한 風土(풍토) 歷史性(역사성) 社會性(사회성) 등 때문에 輸入(수입)한 西歐的(서구적) 法制(법제)가 그 實存性(실존성)을 거두지 못하고 있는 것을 보게 된다. 한국식 바지를 입고, 윗도리만 洋服(양복)을 입었을 때 調和(조화)를 얻기 어려운 것이나 마찬가지의 현상을 보게 되는 것이다. 이러한 고유한 傳統(전통)과 받아드린 外來法制(외래법제)와의 사이의 矛盾(모순)과 충돌 속에서 혼란이 생기고 투쟁이 생기는 것이다.
되살려야할 法律文化面(법률문화면)의 傳統(전통)이 많을 줄로 안다. 그리고 그것을 되살려서 오늘의 현실에 적용한다면 뜻밖의 實敎(실교)를 거둘 수 있는 것도, 적지 않으리라고 본다.
그리고 어떠한 가치있는 傳統(전통)이 있느냐 하는 것 조차도 이 分野(분야)에서는 아직 완전히 조사되어있지 않는 듯 하다.
또 조사되어 알려진 것이 있다하더라도 그것을 오늘의 현실에 적용할 수 있도록 再編成(재편성)하는데 있어서 方法論(방법론)의 문제를 비롯하여 여러 가지 곤란한 문제가 앞을 가로막고 있다.
그 점에서, 法律文化(법률문화)의 傳統(전통)은, 다른 分野(분야)의 그것과는 다르다.
고려때의 陶磁器(도자기)라면, 케어다가 책상에 놓고 감상하는 것만으로 충분히 가치가 있다.
한글은 오늘도 사용함으로써 그 전통은 우리의 文化(문화) 속에 再生産(재생산)되어나가고 있다.
그러나 法制(법제)의 傳統(전통)만은 되살리는 방법이 쉽지않다.
(글쓴이 ·法政大敎授(법정대교수))張庚鶴(장경학)