둘째, 불평등의 조건제시이다. 이는 사회적 가치와 경제적 가치를 사회 구성원 모두에게 똑같이 분배하는 절대적 평등은 비현실적이라는 데에서 연유한다. 때문에 불평등이 정당하게 인정될 수 있는 조건으로는 불평등으로 그 사회 구성원 모두가 이익이 되어야 하고, 이러한 불평등한 분배로 인해 그 사회의 최고의 약자인 최소 수혜자에게도 이익이 되어야 한다. 또한 불평등한 분배를 인정하는 경우 한 사회의 특정한 지위나 직위는 여타의 직위보다 큰 몫의 분배를 인정받게 되는데, 이러한 지위나 직위는 모든 구성원에게 공개되어야 한다. 그러나 모든 사람에게 이러한 지위와 직위를 다 보장하는 것은 현실적으로 불가능하므로 그 지위나 직위를 가질 수 있는 기회를 동등하게 보장해야 ‘정당한 불평등’으로서 합리적이라 한다.
법률가들은 자유의 보장과 정당한 불평등의 실현이야 말로 분배의 몫을 합리적으로 결정할 수 있으며 이를 위하여 절차적 정의를 필요로 한다고 보고 있다. 무엇이 절차적 정의인가는 현대 사법(司法)의 화두이기도 한데, 전통적으로 올바른 결과에 대한 독립된 기준은 없지만 공정한 절차가 있어서 그 절차만 제대로 따르면 결과의 내용에 관계없이 그 결과를 공정하게 간주하는 정의이다.
전통적으로 절차적 정의의 실현은 공권력으로부터의 자유를 위한 관념으로 이해되어 왔다. 절차적 정의는 중립성과 의사결정과정에서의 공정성을 담보하기 위한 사법(司法)상 최선의 선택이라는 인식이 현대 법률가들의 생각이다. 실례로 미국의 경우 법적 분쟁의 대략 65%정도가 절차적 합법성을 충족하고 있느냐가 쟁점이라 한다. 법률가들은 절차적 정의의 실현을 소위 적정절차(Prodedural Due Process)의 충족여부로 판단하고 있다. 적정절차는 당사자가 충분히 자신의 문제에 대하여 알 수 있는 절차가 보장되어야 하는 한편, 의견진술의 기회가 완비되어야 하고, 결정과정에서의 공정성이 있느냐의 여부에 달려있다.
박 민 영
법학과 교수