人文社會科學(인문사회과학) 獎勵(장려)상 수상작
Ⅰ. 問題(문제)의 提起(제기)
人類文化(인류문화)가 발달함에 따라 人間生活(인간생활)의 中心地(중심지)가 바로 都市(도시)임은 周知(주지)의 사실이다.
古代(고대) 農經(농경)을 주로 하던 농업사회에 있어서는 農産物(농산물)의 集散地(집산지)를 중심으로 하여 市場(시장)으로서의 小都市(소도시)가 형성되어 商業(상업)이 발달하였고 이곳이 政治(정치) 經濟社會(경제사회) 宗敎(종교) 文化(문화)의 중심지 역할을 담당하게 되면서 점차로 都市(도시)의 규모는 확대되었음을 알 수 있다. 특히 産業革命(산업혁명)이후 工場制(공장제) 工業(공업)의 출현으로 都市(도시)의 工業化(공업화) 現象(현상)이 가속화되어 人口(인구)의 密集(밀집) 및 交通(교통)의 발달로 大型化都市(대형화도시)를 生成(생성)시켰다.
먼로(William B.Munroe)는 “古代(고대)이집트에서 현대 美國社會(미국사회)에 이르기까지 인간의 지식과 창조력 발굴의 업적은 도시사회의 최대발전 속에서 이루어져 왔다. 인류가 農經段階(농경단계)에 머물러 있는 한 경제기능의 변화에 별로 자극이 없었고, 모든 정력은 식량을 조달하는데 소모되었을 것이다. 그러나 도시와 함께 풍부와 여가, 교육과 학문의 질적 향상, 과학과 기술의 발전을 야기시켰다”고 도시의 기능과 존재가치를 단적으로 설명하고 있다. (註(주))①
실로 현대 대도시는 複雜多岐(복잡다기)한 문제점을 유발하고 空間的(공간적) 類型(유형)과 내부적 구조도 정치적, 사회적, 문화적, 경제적 중심지에는 틀림이 없다. 大都市化(대도시화)현상의 전세계적 조류는 첫째로 도시인구의 급속한 증가현상과 둘째로 세계적 규모로 야기되고 있는 갖가지 樣相(양상)과 그에 따른 어려운 문제점이 전세계의 공통된 과제로 되고 있다. ②(註(주))
卽(즉) 이에 따른 人口(인구)의 集中(집중)방지와 擴散策(확산책), 開發問題(개발문제)에 따르는 문화적 위치조건과 그곳에서 형성되는 정치적, 경제적, 사회적 發展(발전)에 관련된 人間個性(인간개성)과 意識構造(의식구조)의 변화, 公害問題(공해문제)의 심각화, 土地收用(토지수용)에 의한 質的(질적), 量的問題(양적문제), 都市(도시)와 都市(도시)간의 相互關係(상호관계) 등 廣域的(광역적)으로 복잡한 문제점을 내포하고 있음을 알 수 있다. 따라서 現代(현대) 都市(도시)가 직면하고 있는 問題點(문제점)들을 具體的(구체적)으로 解決(해결)하여 무질서와 혼란을 억제하고 專門的(전문적) 지식과 計劃(계획)으로 福祉行政(복지행정)의 기능면에서 都市計劃(도시계획)을 할 필요성을 인식하게 되는 것이다. 換言(환언)하면 도시화 현상에 적응하기 위해 ‘適正規模(적정규모)의 都市(도시)’ 形成(형성)을 위한 도시계획이 필요하다.(註(주))③
이러한 관점에서 오늘날 都市計劃(도시계획)의 主要課題(주요과제)로써 都市(도시) 내부에 있어서의 土地利用(토지이용)의 效率性(효율성) 확보를 위한 私有財産權(사유재산권)의 制限樣相(제한양상)이 多角的(다각적)으로 시도되고 있는 바 一定(일정) 地域(지역) 地區(지구)의 적정한 건축제한 기타 主要施設(주요시설)의 配置計劃(배치계획) 즉 當該(당해) 都市(도시)의 組織(조직)과 形態(형태)의 構造的(구조적) 輪廓(윤곽)을 설정해야 하는 점이다.
土地(토지)의 效率的(효율적) 利用(이용)과 開發(개발)은 現代社會生活(현대사회생활)에 있어서 중요한 課題(과제)로 등장하였고 이러한 의미에서 現代各國(현대각국)은 全國的(전국적)인 규모의 土地利用(토지이용)에 關(관)한 綜合的(종합적)인 國土計劃(국토계획)을 세워 이에 따르는 地域的(지역적) 土地利用(토지이용)의 規制(규제)를 하기에 이르렀다.
물론 각국의 土地利用(토지이용)의 規制(규제)는 각국의 政治的(정치적)ㆍ社會的(사회적)ㆍ文化的(문화적)ㆍ經濟的諸與件(경제적제여건)에 따라 그 내용을 달리하는 것이지만 대체로 農村社會(농촌사회)의 土地利用規制(토지이용규제)와 都市社會(도시사회)의 土地利用規制(토지이용규제)로 大別(대별)할 수 있으나 兩者(양자)의 關係(관계)는 서로 밀접한 關聯性(관련성)이 있는 것이다. (註(주)) ④ 그러나 原則的(원칙적)으로 현저한 差異(차이)가 있다. (註(주))⑤
本稿(본고)에서는 都市計劃(도시계획)에 의한 私有財産權(사유재산권)의 公共必要(공공필요)에 입각한 合理的(합리적) 制限(제한)은 現代(현대) 福利行政(복리행정)의 기능상 불가피한 요청으로 積極的侵害(적극적침해)는 물론 開發制限區域(개발제한구역)의 設定(설정)에 의한 間接的(간접적) 侵害(침해)의 形態(형태)로 나타나는바 종래의 補償理論(보상이론)을 참작하여 재산권의 內在的(내재적) 制約(제약) 범위문제와 補修理論(보수이론)의 修正(수정)문제를 究明(구명)하기 위해 도시계획의 法的(법적) 성질을 槪觀(개관)한 다음 公用收用(공용수용) 개념의 확장문제를 먼저 論(논)하기로 한다.
Ⅱ.都市計劃(도시계획)의 法的性質(법적성질)
(1)都市計劃(도시계획)의 의의와 성질
都市計劃(도시계획)이란 都市計劃區域(도시계획구역)과 그 구역 안에서 도시의 健全(건전)한 發展(발전)을 도모하고 公共(공공)의 安寧秩序(안녕질서)와 公共福利(공공복리)의 增進(증진)을 위한 토지이용, 교통, 위생, 산업, 보안, 국방, 후생 및 문화 등에 관한 계획이라 定義(정의)하고 그 구체적 내용으로서 ①地域(지역), 地區(지구) 및 구역의 지정 또는 변경에 관한 계획 ②도시계획 시설의 설치 정비 개량에 관한 계획 ③土地區劃整理事業(토지구획정리사업), 一團(일단)의 주택지 조성사업 一團(일단)의 공업단지조성사업 또는 재개발 사업에 관한 계획을 열거하고 있다. ⑥ (第(제)2조1項(항))
근대헌법이래 財産權(재산권)의 절대적 보장은 산업혁명을 계기로 급속한 자본주의 경제의 發展(발전)을 초래하여 인구의 도시집중과 공업도시화 함으로써 社會的(사회적) 經濟的(경제적) 성격의 변화와 環境問題(환경문제)가 유발하게 되었고 이의 해결을 국가의 公權力(공권력) 관여에 의지하지 않으면 아니 되었다. 이러한 公權力關與(공권력관여)의 기본적 형태가 바로 도시계획인 것이다. 공업화 현상과 인구집중현상의 결과 도시의 규모는 大型化(대형화)되고 이에 따른 ‘주택난, 교통난, 給水(급수) 및 衛生(위생)문제, 生産增加(생산증가)를 가능케 하는 物的(물적) 人的資本(인적자본)의 성장과, 이에 반해 실업자의 증가와 노동자보호문제, 비참한 생활수준과 기회의 결핍에서 오는 욕구불만, 離農(이농)과 도시집중, 직업과 생활습성의 적응문제, 의식구조의 변화, 가정의 사회적 구조, 사회적 안정을 주는 제도와 가치관의 定立問題(정립문제), 공해문제’ 등의 도시문제가 발생하게 된다.
이러한 都市(도시)의 諸(제) 問題(문제)를 종합적, 계획적으로 예방, 해결하기 위해 도시계획의 필요성이 있는 것이다.
이는 결국 도시 토지의 유한성을 認識(인식)하고 이의 효율적 이용과 개발 및 사유재산의 합리적인 공용수용이 용인되는 것이다.
都市計劃(도시계획)은 實定法上(실정법상) 槪念(개념)을 上述(상술)하였으나 이를 더욱 구체적으로 定義(정의)할 필요가 있다. 都市(도시)의 기능이 확대되어 複雜多岐(복잡다기)한 문제를 유발하므로 이를 解消(해소)시키기 위한 기본적 계획임에는 異論(이론)이 없지만 그 내용상 定說(정설)은 없다.
다만 일반적으로 ‘다양화되어있는 도시생활의 활동이 일체를 이루고 충분히 기능을 발휘할 수 있도록 도시의 구성에 통일을 부여하고 街路(가로), 기타공공시설을 정비함과 동시에 토지의 이용을 합리화하는 것을 목적으로 하는 종합적 계획’ 또는 ‘도시에 있어서의 사람들의 생활이 현재 장래 공히 쾌적하여 안전하고 능률적이 되도록 할 목적으로 그러한 도시생활을 보장할 수 있는 합리적인 토지 이용, 교통의 처리를 계획하는 것’이라 설명되고 있다.⑦
日本(일본)의 都市計劃法(도시계획법)은 구법상 ‘交通(교통), 衛生(위생), 保安(보안), 防空(방공), 經濟(경제) 등에 관해서 영구히 公共(공공)의 안녕을 유지하고 또는 福利(복리)를 증진하기 위한 重要施設(중요시설)의計劃(계획)’이라 定義(정의)하여 그 내용을 구체적으로 열거치 않아 도시계획의 내용이 萬古不變(만고불변)한 것이 아닌 時代(시대)의 변천에 따라 구체적 내용에 탄력성을 갖게 하였으나 新法(신법) 제4조에서 한정적 열거주의를 채용하여 ‘이 法律(법률)에서 都市計劃(도시계획)이라함은 도시의 건전한 발전과 질서 있는 정비를 도모하기 위한 土地利用(토지이용)과 都市施設(도시시설)의 정비 및 시가지 개발 사업에 관한 계획으로서 다음章(장)의 規定(규정)에 따라 정해진 것이다’라고 定義(정의)하여 舊法(구법)의 定義(정의)보다 조잡하고 格調(격조)가 낮은 定義(정의)라는 감이 들고 실정법에 규정된 절차에 따라 결정되고 고시된 것의 總體(총체)라 할 수 있다.⑧
따라서 도시계획이란 ‘인구밀집현상과 공업화 현상으로 무질서, 무계획한 도시생활의 기능을 적정화, 능률화하기 위하여 도시의 내부문제를 적극적 행정력으로 예방 해결하는 종합적 계획이며 구체적으로는 토지의 효율적인 이용, 개발에 입각한 도시 시설 및 개발에 관한 계획의 總體(총체)’라 정의할 수 있다.
이러한 도시계획을 실시함에는 구체적으로 토지收用(수용)이 전제로 되며 재산권을 침해, 제한하게 되는 것이다. 이것이 헌법 제20조 3항에 규정된 개인의 재산권 침해의 一態樣(일태양)으로 보고 따라서 ‘특별한 희생과 부담’으로서 ‘정당한 보상’이 요구되는 公共性(공공성)이 있느냐의 문제이다.
이에 대하여는 직접적으로 사용, 수용되는 경우에는 法定(법정)(도시계획법, 토지 수용법) 되어있고 학설도 이견이 없이 보상을 인정하나 도시환경의 보전과 도시민의 건강한 생활환경을 보호하거나 국방상 요청으로 보안상 도시개발제한地區(지구)를 설정하는 경우 (그린벨트지구) 즉 間接的(간접적) 침해로 손실을 볼 경우에는 異論(이론)이 많은 듯 하다. 이에 대하여는 後述(후술)하기로 하고 우선 계획상 재산권 침해의 법적성질을 구명하기 위해서 도시계획의 내용과 절차를 먼저 좀 더 자세히 구명할 필요가 있다.
(2)都市計劃(도시계획)의 內容(내용)과 시행節次(절차)
(가)都市計劃(도시계획)은 土地利用計劃(토지이용계획)과 施設計劃(시설계획)으로 分類(분류)되나 근래 이것을 종합하여 그 발전 동향을 연구하는 방법으로 都市形態(도시형태)가 새롭게 주목되기 시작하고(註(주))⑨ 그 구체적 방법으로 混合形式(혼합형식)의 土地利用(토지이용)을 생각한다. 그러나 오늘날 도시계획의 근본과제는 토지이용의 효율화 適正化(적정화)를 위하여 그 용도에 따라 地域(지역) 區域(구역)을 설정하고 토지의 지나친 細分化(세분화)를 방지하고 당해 도시와 그 지역 구역에 적정한 建築制限(건축제한) 및 도시시설의 배치계획이라 할 수 있고 그 구체적 내용으로는 ①住宅地計劃(주택지계획) ②交通計劃(교통계획) ③給水(급수), 排水計劃(배수계획) ④防災計劃(방재계획) ⑤綠地計劃(녹지계획) 등을 들 수 있다. (註(주))⑩ 土地利用計劃(토지이용계획)에 의해 그 내용을 검토해 보면 ①용도에 관한 계획(註(주))⑪ ②형태 및 密度(밀도)에 관한 계획(註(주))⑫ ③建物構造(건물구조)에 관한 計劃(註(주))⑬ ④景觀(경관) 등의 保全(보전)에 관한 計劃(註(주))⑭ 등으로 분류된다.
이러한 계획내용을 실시하기 위해서는 개별적인 事業法(사업법)의 制定(제정)과 이에 따르는 사업비의 調達(조달)문제도 아울러 해결되어야 한다.
(나)都市計劃(도시계획)의 절차로서 立案者(입안자)는 원칙적으로 당해 도시계획 실시 구역을 관리하는 市長(시장) (서울과 부산을 포함) 郡守(군수)이며 廣域地(광역지)계획은 관계 市長(시장)과 郡守(군수)가 협의하여 立案者(입안자)를 정하거나 公同立案(공동입안)케 된다. (同法(동법)제11조) 또한 특별한 경우에는 건설부장관이 立案者(입안자)가 될 수 있다. 그 立案上(입안상) 기초조사를 할 경우에는 타인의 토지에 출입하거나, 一時使用(일시사용)이 가능하고 그 장애물을 변경, 제거할 수 있으며 (同法(동법)제15조①, 5조) 이경우의 손실은 補償義務(보상의무)가 있다. (同法(동법)제6조)
도시계획은 國防相(국방상) 機密(기밀)에 속하지 않는 이상 원칙적으로 건설부장관이 그 立案者(입안자)의 신청에 따라 관계 地方議會(지방의회)의 의견을 참작하여 中央都市計劃委員會(중앙도시계획위원회) (第(제)5章(장))의 의결을 거쳐 결정하여 告示(고시)한다. (第(제)12條(조)) 결정고시가 있는 경우 관계市長(시장), 郡守(군수)는 지체 없이 그 사실을 공고하고 이로부터 2년 내에 구체적 도시계획사항을 明示(명시)한 地形圖(지형도)에 관하여 건설부장관에게 승인을 받아 一般共贀(일반공위)해야 하고 만일 2년 내에 前記(전기)지형도의 승인신청이 없으면 失効(실효)된다.(第(제)13~14條(조)).
도시계획이 전기의 절차에 따라 立案(입안), 결정되면 그 계획에 따른 구체적인 사업을 실시하지 않아도 사업에 지장이 있는 일정 행위를 市長(시장), 군수의 허가 없이는 행할 수 없고 허가 없이 이를 행하면 원상회복의 의무를 免擔(면담)하게 된다. (第(제)4條(조))
(다) 邱市計劃(구시계획)이 決定(결정)되면 그 計劃(계획)에 따라 이를 施行(시행)하게 되는데 그 方法(방법)은 ①消極的(소극적)으로 一定(일정)한 地域(지역), 地區(지구), 區域(구역)으로 指定(지정)하고 그 범위 내에서의 建築(건축), 開發行爲(개발행위)를 制限(제한)하는데 그치는 方法(방법)과 ②積極的(적극적)으로 開發事業(개발사업)을 推進(추진)하는 方法(방법)으로 大別(대별)된다.
(A) 소극적방법＝건설부장관은 도시계획이 실시되는 구역을 용도별로 지역을 지정할 수 있고(제17조) 이를 다시 필요에 따라 景觀(경관)보전을 위한 지구, 건물구조에 관한 제한, 형태 및 밀도에 관한 제한, 기타시행령으로 정하는 지구로 세분하여 지정할 수 있고 (제18조) 특히 大統領令(대통령령)으로 지정하는 도시는 특정시설제한 구역으로 지정할 수 있고 (제20조) 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하기 위하여 또는 국방상 이유로 도시개발제한구역(註(주)15)을 지정할 수 있고(제21조) 또 大統領令(대통령령)으로 지정하는 대도시의 기능을 분산시키기 위한 위성도시(註(주)16)를 새로 건설하기 위해 당해 인근지역에 도시개발예정구역을 지정할 수 있다. (제22조)
이에 따라 그 地域(지역), 區域內(구역내)에서의 개발행위를 심히 制限(제한), 금지함으로써 地價(지가)에 막대한 변동을 초래하게 되며 결과적으로 토지이용에 간접적 침해를 받게 되므로 後迷(후미)할 재산권의 內在的制約(내재적제약) 및 손실보상과의 관계에서 難題(난제)가 되는 것이다. 現在(현재) 도시계획법에서 이러한 경우의 보상규정이 없기 때문에 더욱 문제는 심각한 것이다.
(B)적극적 방법＝도시계획에 의해 적극적으로 시행되는 사업으로는 ①도시시설의 설치, 정비, 개량사업 (第(제)2條(조)①나目(목)에 열거된 시설) ②不良市街化(불량시가화) 再開發事業(재개발사업) ③도시 內部(내부)에 있어 토지구획정리사업, 주택지나 공업용지의 조성사업 (토지구획정리사업법에 의할 것으로 시행절차는 省略(생략)됨) ④도시의 外婦(외부)에서 도시개발예정구역에서 행하는 조성사업으로 大別(대별)된다. (註(주))⑰
都市計劃事業(도시계획사업)의 施行者(시행자)는 行政廳(행정청)인 경우와 아닌 경우로 나누어진다. (施行節次(시행절차)에 關(관)한 상세한것은 同法參考要(동법참고요)) 前記(전기)한 積極的(적극적)인 手法(수법)의 都市計劃事業(도시계획사업)은 이들 事業施行(사업시행)에 필요한 收用使用(수용사용)할 權利(권리)는 도시계획法(법)에 特別(특별)한 規定(규정)없는限(한), 土地收用法(토지수용법)이 準用(준용)되며 (同法(동법) 第(제)29, 30條(조)) 따라서 그 節次(절차)(收用(수용), 使用(사용)) 및 補償(보상)도 이 土地收用法(토지수용법)에 의한다. 이 경우에 都市計劃事業(도시계획사업)에 關(관)한 實施計劃(실시계획)의 認可告示(인가고시) (第(제)26條(조))는 土地收用法上(토지수용법상)의 告示(고시)로 본다. (第(제)30條(조))
Ⅲ. 計劃施行(계획시행)과 公用收用法理(공용수용법리)의 適用(적용)
(1) 憲法(헌법) 第(제)20條(조) 3項(항)과의 關係(관계)
(가) 憲法(헌법) 第(제)20條(조) 1項(항)에서 財産權(재산권)을 保障(보장)하고 있으며 2項(항)에서 財産權行使(재산권행사)에 있어서는 공공복리에 適合(적합)하도록 하여야하고 3項(항)에 공공필요에 의하여 國民(국민)의 財産權(재산권)을 사용, 수용, 제한함은 법률로 定(정)하고 이에 따라 보상의 방법 및 기준도 법률유보사항으로 하였다.
우선적으로 都市計劃(도시계획)으로 인해 침해 된 財産權(재산권)이 憲法(헌법)에 규정한 公共必要(공공필요)에 의한 ‘財産權(재산권)의 收用(수용), 使用制限(사용제한)’에 해당하느냐하는 문제가 있고 따라서 ‘國民(국민)의 財産權(재산권)의 使用(사용)ㆍ收用(수용)ㆍ制限(제한)’의 의미를 밝힐 필요가 있고 그 다음으로 보상을 요하는 財産權(재산권)에 해당하는가가 解決(해결)의 관건이라 하겠다.
封建的(봉건적) 支配(지배)로 부터 해방을 위하여 對國家關係(대국가관계)에서 財産權(재산권) 특히 土地所有權(토지소유권)의 절대성을 강조한 근대적 市民國家(시민국가)에서도 土地所有權(토지소유권)의 사회적 제약의 여지는 인정되고 있다.(註(주))⑱ 이에 관한 原始的(원시적) 表現(표현)으로 1789년의 ‘프랑스人權宣言(인권선언)’ 第(제)17條(조)에 ‘所有權(소유권)은 不可侵(불가침)이고 神聖(신성)한 권리이기 때문에 法律(법률)에 의하여 公共(공공)의 필요가 明白(명백)히 요구함이 아니면 이를 剝奪(박탈)할 수 없다’라고 규정하였고 美國憲法(미국헌법) 第(제)5條(조)에 그 취지가 그대로 繼受(계수)되었다.
近代憲法(근대헌법)의 財産權(재산권)의 관한 特徵(특징)은 國家以前(국가이전)의 自由權(자유권)으로 把握(파악)하여 所有權(소유권)의 絶對性(절대성)을 認定(인정)하여 不可侵(불가침)을 原則(원칙)으로 하고 國家(국가)가 公共性(공공성)을 위해 例外(예외)를 認定(인정)하되 嚴格(엄격)히 一定節次(일정절차)를 要(요)하게 하였음을 알 수 있다.
그러나 現代憲法上(현대헌법상) 近代市民社會(근대시민사회)에서의 財産權(재산권) 保障(보장)은 현저히 變化(변화)를 가져왔다 할 수 있다.(註(주)⑲) 여기서 우리 憲法上(헌법상) 財産權保障(재산권보장)의 原型(원형)인 바이말憲法(헌법)(Weimare Verfassung) 第(제)153條(조)②을 中心(중심)으로 본基本法(기본법)(Bonner Grund gesetz) 第(제)14條(조)② 規定(규정)을 간단히 살펴 본 後(후)에 國內學說(국내학설)을 槪觀(개관)하여 보기로 한다.
(나)바이말憲法上(헌법상) ‘Eine Enteignung Kann nur Zum Wohle der Allgeme inheit und Aufgesetzlicher Grundlage Vorgenommen Werden’(註(주)13②) 본기본법(西獨憲法(서독헌법)) 上(상) ‘Eine Enteigung ist nur Zum Wohle der Allgemeinheit Zulbssig’(註(주)14②)의 規定中(규정중) ‘Enteignung’이 우리 憲法上(헌법상)의 ‘財産權(재산권)의 使用(사용), 收用(수용), 制限(제한)’에 해당된다고 한다.(註(주)⑳) 여기서 ‘Enteignung’의 槪念(개념)을 밝힐 필요가 있다.
獨逸(독일)에서는 初期(초기)에 이 槪念(개념)을 ‘公用收用(공용수용)’정도로 새기었으나 財産權(재산권)의 槪念(개념)이 所有權(소유권)을 中心(중심)으로 한 物權(물권)만을 가리키던 것이 그 후 財産權一般(재산권일반)으로 擴張(확장)되는 同時(동시)에 Enteignung은 公共福利(공공복리)를 위한 財産權(재산권)에 대한 ‘侵害(침해)’ Eingriff 一般(일반) 혹은 廣義(광의)의 ‘制限(제한)’ (Eigentumseschrdnkung)의 뜻으로 변천하였다. (註(주)) 독일에서는 이를 擴張解釋(확장해석)하여 ‘公共目的(공공목적)을 위해 補償(보상)을 前提(전제)로 개인의 일반적인 財産權(재산권)에 加(가)해지는 法律(법률)및 法律(법률)에 基礎(기초)한 行政行爲(행정행위)를 通(통)한 公權的(공권적) 侵害(침해)’를 의미하게 되어 過去(과거) 公用收用槪念(공용수용개념)의 要素(요소)를 이루었던 ①行政行爲(행정행위)에 의한 侵害(침해) ②土地所有權(토지소유권)의 制限(제한) ③權利(권리)의 取得(취득) 또는 讓渡(양도) ④特定(특정)한 公益事業(공익사업) 等(등)의 要素(요소)가 불필요하게 되었다고 한다. (註(주))
(다)美國聯邦憲法追加修正(미국연방헌법추가수정) 第(제)5條(조)에는 ‘正當(정당)한 補賞(보상)없이는 私有財産(사유재산)은 公共利用(공공이용)의 目的(목적)으로 收用(수용)되지 않는다’라 規定(규정)하였다. 近來(근래) 美國(미국)에서는 계획적인 토지이용을 實現(실현)하는 경우에는 특히 警察權(경찰권)에 의한 規制(규제)와 토지수용권을 同一(동일) 범주에 넣어 생각하며 토지수용권을 계획된 土地利用制限(토지이용제한)에 適用(적용)하는 경우에 있어서는 토지수용권의 목적은 ‘公共(공공)의 使用(사용) (Public Use)’라는 개념에서 보다 넓게 ‘公共(공공)의 目的(목적)(Public Purpose)’으로 확대되고 있다. (註(주)) 즉 취득된 토지와 公用地(공용지)로서 사용된다는데 重點(중점)을 두지 않고 토지가 取得(취득)(收用(수용))되는 목적을 강조한다고 할 수 있다.
美國(미국)에서 ‘公用的用(공용적용)’ 문제는 美國的(미국적) 의미의 ‘憲法(헌법)’이 없으므로 議會(의회)가 적당한 의결을 거쳐 個別立法(개별입법)으로서만이 인정할 수 있고 現(현) 補償附的用(보상부적용)의 일반 원칙은 1919년의 土地的用法(토지적용법)(損失補償法(손실보상법)＝Acquisition of Land Assessment of Compensation Act)에 규정되어 있다. 그러나 都市(도시) 및 農村計劃(농촌계획)에 관한 문제에 대하여 종래의 立法(입법)이 영향을 미칠 수 없으므로 1943년 도시 및 농촌계획법이 입법되어 開發(개발)Development)를 광범위하게 定義(정의)하고 開發負擔金(개발부담금)dmf 기금으로 하여 土地所有者(토지소유자)가 계획 및 개발로 손실을 받을 경우에는 이 基金(기금)으로 補償(보상)을 입게 하였다. (註(주))
(라) 日本憲法(일본헌법) 제29조 ③에는 ‘사유재산은 正當(정당)한 補償下(보상하)에 公共(공공)을 위하여 이를 사용할 수 있다’라 규정하여 바이말 憲法(헌법)의 규정과 동일한 취지를 두고 있으나 福利行政(복리행정)의 기능이 요청되는 시점에서 이러한 諸積極行政(제적극행정)의 목적을 달성하기 위해 公收負擔(공수부담)의 필요성이 확대되고 社會權的(사회권적) 성질과 公權的(공권적) 성질을 인정하여 의무성에 입각한 제한이 가능하게 해석하고 있다. (註(주))
(마) 이상을 통하는 바이말憲法上(헌법상) ‘Enteignung’의 해석동향과 각국의 公用收用(공용수용)의 성질을 참고로 하여 우리나라 학설을 개설하여 결론을 얻고자 한다.
舊法(구법)에서 ‘收用使用(수용사용), 제한은 법률로 하고 반드시 정당한 보상을 한다’고 규정하고 있었으나 新憲法(신헌법)은 ‘보상의 기준과 방법’을 법률留保(유보)사항으로 하여 보상 없이도 사유재산권의 침해가 가능케 되었으나 그것은 法律(법률)로 정해야 한다.() 여기서 ‘재산권의수용 사용제한’을 다수의견이 그의 열거에 한정시키지 않고 ‘公共福利(공공복리)를 위하여 개인의 財産權(재산권)을 침해하는 것이 정당시 되는 경우’(㉗)라 하거나 ‘公權力(공권력)의 행사에 의하여 개인의 旣得(기득)재산을 제한하거나 이를 박탈하는 행위’로 설명한다. (註(주)㉘) 다음으로 재산권 제한의 요건인 ‘公共必要(공공필요)’의 개념이 문제이다. 일반적으로 넓은 의미로 해석하여 ‘公共福利(공공복리)의 유지와 증진’으로 보고 있으나 (註(주)㉙) ‘공공필요에 의하여 재산권을 제한하는 것은 재산권을 보장하는 입장과 재산권의 제한을 필요로 하는 국가적, 公益的(공익적) 사업의 수행이란 두 가지 요청을 조화시키려는 데서 생긴 것이다’(註(주))
라고 하거나 ‘公共必要(공공필요)에 의한 制限(제한)은 公用使用(공용사용), 收用(수용)인바 憲法(헌법)32條(조)2項(항)의 엄격한 필요가 있어야 할 것인가가 문제이고 政策的(정책적) 考慮(고려)에서 可能(가능)하다’(註(주))고 설명하는 분도 계신다.
이상의 財産權(재산권) 制限(제한)의 역사적 변천과 立法例(입법예)를 中心(중심)으로 國內外(국내외) 學院(학원)을 槪觀(개관)보았다. 여기서 整理(정리)하면 現行憲法(현행헌법)은 財産權(재산권)을 保障(보장)하되 그 侵害制限(침해제한)은 第(제)20條(조)3項(항)의 特別留保條項(특별유보조항)과 第(제)32條(조)2項(항)의 一般留保條項(일반유보조항)을 규정하고 있으며 前者(전자)의 경우 公共必要(공공필요)에 의하여 法律(법률)에 補償方法(보상방법)과 基準(기준)을 定(정)하도록 하였다. (註(주))
都市計劃(도시계획)의 施行(시행)으로 因(인)한 財産權侵害(재산권침해)를 이 憲法規定(헌법규정)과의 開係(개계)에서 보면 ‘都市計劃法(도시계획법)’이라는 法律(법률)로서 행하여지므로 補償問題(보상문제)만이 중요한 것이 된다.
故(고)로 도시계획에 의한 직접적 침해는 물론 특히 간접적 침해에 대한 보상문제를 다루기 위해서는 公用收用(공용수용)의 개념의 확대양상을 구명할 필요와 소극적 침해인 도시개발제한구역의 침해가 내재적 제약성을 넘은 것인가를 논할 필요가 있다.
(2)公用收用槪念(공용수용개념)의 擴大樣相(확대양상)
(가)현대국가의 행정기능의 확대에 따라 公用收用權(공용수용권)이 부여되는 公共事業(공공사업)의 확대는 당연한 논리의 귀결이지만 공공성의 개념 자체가 변질하여 公用收用法理(공용수용법리)의 새로운 동향을 보이고 있음은 도시계획法制(법제)의 정립으로 현저히 나타난다.
上述(상술)한 바와 같이 財産權(재산권)의 侵害(침해)인 公用收用(공용수용)은 財産權(재산권)의 絶對的保障(절대적보장)으로 法治主義原理上(법치주의원리상) 이를 侵害(침해)함은 重大(중대)한 문제이므로 從來(종래)에는 ①엄격한 公共性(공공성)의 存在立證(존재입증)과 ②법률에 明正(명정)된 경우에 한하여 收用權(수용권) 발동을 受認(수인)하며 ③侵害(침해)에 의한 財産的(재산적)가치를 市價(시가)에 의한 完全補償(완전보상)을 前提(전제)로 한다. 그러나 최근 急速(급속)한 都市化(도시화), 工業化(공업화)에 따라 社會的(사회적) 經濟的(경제적) 조건의 변화와 기술의 進步(진보)등에 따른 土地開發(토지개발)기술의 발달, 國家(국가) 및 公共團體(공공단체)에 의한 土地政策(토지정책)의 전개 등의 事情(사정)변화에 따른 개별적인 시설의 건설을 위해 개별적인 土地取得(토지취득)을 前提(전제)로 하여 만들어진 전통적인 收用制度(수용제도)로서는 새로운 時代(시대)의 요구를 充足(충족)시킬 수 없게 되었다.
각국에서도 이러한 관점에서 1950년대에서 1960년대에 걸쳐 公用收用地(공용수용지)의 취득에 대한 새로운 제도와 입법이 차례차례로 案出(안출)되어 收用制度(수용제도)는 전체적으로 크게 변질되고 있는 바, 그 변질은 收用要件(수용요건)인 公共性槪念(공공성개념)의 확대, 수용제도의 종합화, 계획화, 객관화에로의 움직임으로 파악될 수 있고 우리나라에서도 1971년 1월에 대폭 개정된 도시계획법과 土地收用法(토지수용법)에서 볼 수 있고(註(주)) 新憲法(신헌법)에서는 公用收用(공용수용)에 의한 침해에 대한 補償(보상)기준과 방법을 法律留保事項(법률유보사항)으로 하여 無補償附(무보상부) 재산권침해가 특별한 경우 인정된다고 볼 수도 있게 되었다. (註(주))
(나) ‘公用收用(공용수용)’이나 ‘公用負擔(공용부담)’은 財産權(재산권)에 대한 公權的侵害(공권적침해)로 憲法(헌법)第(제)20條(조)3項(항)에서 알수 있는바와 같이 ‘公共必要(공공필요)에 依(의)한’ 경우에 한하여 인정되어 公共性(공공성)이 立證(입증)되지 않는 事業(사업)에 收用(수용)을 인정하면 違憲(위헌)이 된다. 일반적으로 ‘公共性(공공성)’이 있다함은 ‘뒤기(Dugit)’의 ‘社會連帶主義(사회연대주의)’理論(이론)에 입각한 社會公同意識(사회공동의식)속에서 團體主義(단체주의)를 기반으로 共同利益(공동이익)의 존재가 私益(사익)의 존재보다 존중될 경우를 말한다고 할 수 있다.(註(주)) 현행 土地收用法(토지수용법)은 土地(토지)를 收用(수용) 또는 사용할 수 있는 사업에 의하여 公共性(공공성) 公益性(공익성)이 객관적으로 인정되는 適格事業(적격사업)으로서 종래 11個項(개항)에 걸쳐 制限的(제한적) 열거하였던 것을 지난번 改正(개정)으로 ‘기타 다른 法律(법률)에 의하여 土地(토지)를 收用(수용) 또는 사용할 수 있는 事業(사업)’을 추가하여 그 대상범위를 확대시켰다. (同法(동법)第(제)3條(조))
종래 일반적 통념으로는 당해 사업이 순수한 수익목적 내지 영리목적만을 위하여 행하여지는 경우와 한정된 특정 소유자의 이익을 위해서만 행해지는 경우 그리고 經濟(경제), 社會(사회), 文化生活(문화생활)을 영위해 나가는데 있어서 直接的(직접적)인 필요성이 낮다고 생각되는 경우라든가 사업주체가 당해 토지를 직접 자기목적에 供用(공용)하지 않는 경우 등은 利益(이익)의 비교衡量的(형량적) 觀點(관점)에서 公共性(공공성)을 결여하는 것으로 생각되었었다. 이것은 일반적 行態(행태)로는 일응 오늘날에 있어서도 타당한 것이지만 최근 이러한 전통적 통념은 새로운 객관적 조건의 변화에 따라 대폭 수정되지 않을 수 없게 되고 公共性(공공성) 내지 公益性(공익성)의 개념은 차차 확대되는 경향이 있다.
그 결과 종래는 法理論上(법이론상) 收用(수용)을 인정할 수 없다고 생각되었던 종류의 사업에 대하여서도 새로운 觀點(관점)에서 公共性(공공성)을 인정하여 수용을 인정하는 事例(사례)가 적지 않다.(註(주)) 그 대표적인 事例(사례)로서 本論文(본논문)의 중심인 도시계획사업의 시행에 따른 收用(수용)의 一態樣(일태양)을 들 수 있다. 都市再開發(도시재개발), 뉴 타운, 공업단지, 事實化區域(사실화 구역)(action area)의 정비 등에 있어서 정비조성사업 자체는 公的(공적), 機關(기관)이 하지만 그 후에는 토지는 상업, 사무소, 공장 등에 營利的(영리적)으로 供(공)하여지는 경우에는 본질적 목적이 영리적 수익성에 있음이 아니라 도시의 기능을 증진하여 토지이용의 效率性(효율성)을 확보할 수 있는 보다 높은 차원에서 ‘政策的(정책적) 考慮(고려)’에 따라 공익성을 추구할 수 있기 때문이다.
土地收用法(토지수용법) 第(제)13條(조) ①―5號(호)등도 이러한 취지라 할 수 있고 ‘地方工業開發法(지방공업개발법)’上(상) 工業開發獎勵地區(공업개발장려지구)를 조성하기 위해 토지를 收用(수용)할 수 있도록 規定(규정)하고 있다. (同法(동법)4, 9條(조))
(다)外國(외국)의 경우 전통적으로 생각되어온 土地收用權(토지수용권) (Eminent Domain) 行使(행사)의 성질과 Police Power (警察權(경찰권))의 規制(규제)를 區別(구별)하는 것이 通念(통념)이었다.
즉 土地利用權(토지이용권)은 전통적으로 公共(공공)의 使用(사용)(Police Use)을 위하여 토지를 취득하고 보상이 소유자에게 지급되는 것을 의미하였고 警察權(경찰권)이 보통 財産權(재산권)과 관련해서 이해된 점은 소유권 濫用(남용)으로부터 일어나고 또 일어날 수 있는 많은 위험에 대하여 공공위생 공공의 안전 공공도덕, 공공복지(Public welfare)를 보호하기위해 소유권의 일정행위를 금지 또는 제한을 목적으로 하며 이러한 규제는 무보상이 원칙이었다.
따라서 警察權(경찰권)의 行使(행사)는 재산권의 權原(권원)에 변경을 가할 수는 없었다. 이와 같이 土地收用權(토지수용권)은 目的(목적)이 보통 토지의 소유권 그 자체에 강력히 중심을 두나 警察權行使(경찰권행사)의 목적은 보통 土地所有權(토지소유권)이외의 사람 및 물건을 포함하여 토지소유권행사 또는 소유권의 特定(특정)한 행사에서 제3자를 보호하는 것으로 생각 되어 왔다.
그러나 도시계획으로 인해 지역제규제와 토지분할규제 등에 있어서 계획적 단지 개발이나 주택지개발이 대규모적으로 이루어지므로 규제를 소극적이라 하고 수용을 적극적이라는 개념에 수정을 가하지 않으면 안 되었다.
計劃的(계획적) 土地利用(토지이용)을 實現(실현)하는 경우에 警察權規制(경찰권규제)와 土地收用權間(토지수용권간)의 差(차)는 縮少(축소)될 뿐이다. 土地利用規制(토지이용규제)의 분야에 있어서는 特(특)히 土地(토지)의 强制取得(강제취득)의 根據(근거)가 되는 ‘公共(공공)의 目的(목적)(Public Purpose)’의 槪念(개념)이 漸次(점차) 확대되어 警察目的(경찰목적)과 많은 點(점)에서 同一(동일)해 지고 있다. 이점에 관해서는 ‘正當(정당)한 補償(보상)’의 基準(기준)은 重大(중대)한 關心事(관심사)로서 警察權規制(경찰권규제)에 關(관)한 이러한 保障(보장)이 없었기 때문에 問題(문제)가 된다. (註(주))
이른바 이러한 동향은 ‘公的(공적) 機關(기관)에 의한 公共的(공공적) 保有(보유)를 爲(위)한 收用(수용)’의 槪念(개념)이 都市再開發事業(도시재개발사업), Slum化(화)의 防止策(방지책), 住宅集團建設事業(주택집단건설사업)등을 통해 美國(미국)을 비롯하여 英國(영국), 스웨덴, 西獨(서독), 日本(일본) 等(등)에서 ‘公益(공익) (公共的利用(공공적이용)＝Public Use)’라는 좁은 槪念(개념)에서 ‘公共的目的(공공적목적(Public Purpose)’으로 擴大(확대) 되었다.
(라) 다음으로 收用主體(수용주체)의 多元化(다원화) 경향에 관해서 傳統的(전통적) 收用主體(수용주체)는 國家公共團體(국가공공단체) 등과 같은 公(공)의 行政主體(행정주체)가 原則(원칙)이었고 그밖에 特殊公社(특수공사), 特許事業(특허사업) 등 이른바 연장된 公(공)의 손으로서 收用(수용)의 主體(주체)가 되어 있었다. 그러나 最近(최근) 都市(도시)의 計劃的(계획적)인 開發整備事業(개발정비사업)에 이러한 公(공)의 主體(주체)만으로는 부족하여 民間資本力(민간자본력)과 ‘에너지’를 動員(동원)하기 위해 이른바 民間開發者(민간개발자)를 大幅(대폭) 活用(활용)할 必要性(필요성)이 多方面(다방면)에서 主張(주장)됨에 이르렀다. 勿論(물론) 이들 民間開發者(민간개발자)가 ‘延長(연장)된 公(공)의 손’으로 認定(인정)받기 위해서는 一定(일정)한 法律上(법률상) 資格(자격)이 要求(요구)되고 資本力(자본력), 經營力(경영력), 信用力(신용력)이 확인되고 확실한 公(공)의 支配(지배)에 服從(복종)이 확보되면 收用權(수용권)을 認定(인정)하기에 이르렀다. (註(주))
(3)計劃(계획)의 施行(시행)과 公用收用(공용수용) 法理適用問題(법리적용문제)
以上(이상)을 通(통)해서 公用收用(공용수용)의 槪念(개념)이 최근 확대되는 경향이 있으나 無限定(무한정) 확대되는 것은 法治主義(법치주의)의 根本原理(근본원리)에 違背(위배)되고 違憲(위헌)을 免(면)치 못할 것이다. 따라서 ‘社會的(사회적) 定義(정의)’의 實現(실현)과 國民(국민)의 基本權(기본권)의 實質的(실질적) 侵害(침해)를 比較(비교)하여 ‘正義(정의)와 公平(공평)’의 法理(법리)에 입각하여 調和的(조화적)으로 이루어져야한다. 卽(즉) 社會國家的(사회국가적) 見地(견지)에서 꼭 필요한 事業(사업)의 最小限度內(최소한도내)에서 都市民(도시민)이나 住民(주민)이 납득할만한 相當(상당)한 理由(이유)가 있는 경우에 그 意見(의견)을 존중하여 侵害(침해)를 加(가)해야 하겠다. ‘都市計劃(도시계획)의 時代(시대)’라 指稱(지칭)되는 現代國家(현대국가)에서 特(특)히 이 計劃(계획)에 依(의)한 公用收用(공용수용)은 都市(도시)의 機能(기능)을 촉진하고 效率性(효율성), 適正性(적정성)에 立脚(입각)하여 都市問題(도시문제)를 解決(해결)할 수 있는 범위內(내)에서 住民(주민)이 受認(수인)정도를 넘지 않고 國家(국가)의 行政力(행정력)에 의한 都市(도시)의 정비와 改造(개조)에 필요한 한도에서 이루어져야 할 것이고 이에 대한 補償(보상)이 요구 되는 것이다.
Ⅳ. 都市計劃(도시계획) 施行(시행)과 補償問題(보상문제)
(1)都市計劃(도시계획)으로 因(인)한 財産權侵害(재산권침해)의 態樣(태양)과 內在的(내재적) 制約(제약)의 限界問題(한계문제)
(가)都市計劃(도시계획)은 前述(전술)했듯이 都市(도시)의 健全(건전)한 發展(발전)을 도모함으로써 公共(공공)의 安寧(안녕)과 秩序(질서)를 維特(유특)하고 公共(공공)의 福利(복리)를 增進(증진)할 目的(목적)으로 旣成都市(기성도시)와 그 周邊地帶(주변지대)의 土地利用(토지이용)을 規制(규제)하여 그 土地利用(토지이용)의 用途別(용도별) 密度別(밀도별) 開發事業(개발사업)을 推進(추진)하는데 關(관)한 基本計劃(기본계획)이라 하였다. 따라서 이에 依(의)한 財産權侵害(재산권침해) 態樣(태양)도 그 具體的(구체적) 內容(내용)에 따라 都市(도시)의 內部(내부)와 그 周邊(주변) 또는 隣接地帶(인접지대)의 土地利用(토지이용)을 規制(규제)하기 위하여 地域(지역), 地區制(지구제)를 設定(설정)하고 그 指定目的(지정목적)에 따라 一定(일정)한 開發行爲(개발행위)를 制限(제한) 또는 禁止(금지)하는 消極的侵害(소극적침해) (間接的侵害(간접적침해)) 유형과 積極的(적극적)으로 推進(추진)하기 爲(위)해 都市計劃施行(도시계획시행)의 對象地域內(대상지역내)의 住民(주민)의 旣得(기득) 自由(자유)와 權利(권리)를 侵害(침해)하는 積極的侵害(적극적침해)(直接的侵害(직접적침해)) 유형으로 分類(분류)가 可能(가능)하다.
이를 좀 더 자세히 법률적으로 살펴보면 都市計劃(도시계획) 또는 都市計劃事業(도시계획사업)에 관한 調査(조사), 測量(측량), 또는 施行(시행)을 위해 필요한 범위 내에서 他人(타인)의 土地(토지)에 出入(출입) 또는 타인의 토지 등의 一時使用(일시사용)(第(제)5條(조), 38條(조)) 都市計劃事業(도시계획사업)의 施行(시행)에 필요한 土地(토지), 建築物(건축물) 등의 소유권 기타 權利(권리)의 收用(수용) 사용(第(제)29條(조), 30條(조)) 再開發事業(재개발사업)의 시행상 지장이 있는 건축물이나 工作物(공작물)의 철거 또는 移轉(이전)이나 改修命令(개수명령)(第(제)36, 37條(조)) 再開發事業(재개발사업)의 기본적인 수단인 토지 기타의 건축시설에 관한 交換分合(교환분합)(제35, 47조) 都市計劃施設(도시계획시설)을 空間(공간) 또는 지하에 설치함으로 인하여 야기되는 土地(토지)나 건축물에 대한 소유권행사의 制限(제한)(第(제)81條(조)) 등은 私權(사권)의 직접적침해(積極的侵害(적극적침해))이며 地域(지역) 區域(구역) 또는 地區(지구)의 指定(지정)과 동시에 그 지정목적에 違背(위배)되는 土地(토지)의 利用(이용)에 있어서 禁止(금지) 또는 制限(제한)의 방법 즉 都市計劃事業(도시계획사업)의 施行(시행)에 支障(지장)이 있을 토지 또는 건축물에 관한 工事(공사)나 권리의 行使(행사) 및 移轉(이전)이 制限(제한)을 받게 됨(동法(법)第(제)4, 19, 20―②, 21―②③,22―⑤45條(조))은 私權(사권)의 間接的侵害(간접적침해)(消極的侵害(소극적침해))에 해당된다. 이 私權(사권) 특히 土地所有權(토지소유권)에 대한 간접적침해는 그것이 財産權(재산권)을 직접 現實的(현실적)으로 침해하는 것이 아니고 다만 장래에 향하여 土地利用方法(토지이용방법)중 일부만을 금지, 제한하는데 불과하고 現在(현재)의 利用方法(이용방법)은 그대로 容認(용인)하거나 이를 助長(조장)함을 特色(특색)으로 한다. (註(주))
(나)政府(정부)는 우리나라 大都市(대도시) 뿐만 아니라 一定(일정)한 都市(도시)의 주변에 開發制限地域(개발제한지역)(Greenbelt)을 확대하여 얼마 전에 발표한 바 있고 이 지역에서는 土地(토지)의 利用(이용), 건축물 등을 금지, 제한받고 있다. 이 開發制限地域設定(개발제한지역설정)의 法的(법적) 근거는 同法(동법) (都市計劃法(도시계획법)) 第(제)21條(조)에 두고 있고 이로 因(인)한 土地所有者(토지소유자)의 財産上(재산상) 손실을 주고 있음은 公知(공지)의 사실인 바 (例(예)…地價(지가)의 下落(하락)) 이에 대한 ‘補償(보상)을 청구 할 수 있는 權利(권리)가 있는가?’라는 重大(중대)한 문제가 발생한다. 이 問題(문제)를 解決(해결)하기 위해서는 補償(보상)원인과 基準(기준)이 무엇인가를 檢討(검토)해야 하겠다.
우선 보상원인에 있어서는 우리나라 通說(통설), 判例的(판례적) 見解(견해)는 ‘適法(적법)한 公權力行使(공권력행사)에 의하여 사유재산권에 대한 특별한 희생이 존재할 경우에 한하여 손실의 여부를 결정해야 한다’고 한다.(註(주)) 그러나 구체적으로 이 경우 ‘특별한 희생’의 여부를 결정함에는 形式說(형식설)과 實質說(실질설)이 대립되고 있으나 양자의 說(설)을 절충하여 그 侵害(침해)가 社會的(사회적) 通念(통념)에 비추어 實質的(실질적)으로는 財産權(재산권)의 內在的制約(내재적제약)을 上廻(상회)하는 경우와 侵害行爲(침해행위)가 일반적이 아닌 경우 즉 특수성이 있는 경우에는 ‘특별한 희생’으로 보는 것이 論理的(논리적)으로 客觀的(객관적)인 타당성이 있을 듯 싶다.(註(주))
그러면 開發制限地域(개발제한지역)(Greenbelt)의 設定(설정)으로 財産上(재산상) 손실이 있는 경우 과연 ‘특별한 희생’이 존재한다고 할 수 있을까? 이에 대하여 國內(국내)의 學說(학설)은 ‘財産權(재산권)의 內在的制約(내재적제약)의 한계 (범위)를 넘었다고는 볼 수 없고 財産權(재산권)의 本來的(본래적) 기능의 義務性(의무성)에 해당 한다’고 하고 또 ‘現行法(현행법) (都市計劃法(도시계획법)) 上(상) 이에 대한 보상문제에 대한 규정이 없는 점으로 보아 보상을 요하지 않는다’고 보는 것 같다. (註(주))
다만 ‘現實的(현실적)으로 이 制度(제도)에 의하여 住民(주민)들은 그 토지의 이용이 금지, 제한되며 財産上(재산상) 손실을 政策的(정책적)으로 참작하여 그 李益相互間(이익상호간)의 調整(조정)이 필요하다’고 주장한다.
그러나 사실상 토지소유권이라 함은 財産的價値(재산적가치)를 가지는데 의의가 있고 토지는 생존과 활동의 기반인 동시에 그의 재산적 가치는 이를 자유롭게 이용개발하고 이전할 수 있음에 기본적인 效用性(효용성)이 있을 것이므로 그를 법률적으로나 政策的(정책적) 고려에서 금지 제한함은 재산권의 內在的制限(내재적제한)의 한계를 상회한 것으로 보아 원칙상 보상을 해야 하고 따라서 제한만을 규정하고 보상을 규정치 않은 立法(입법)은 당연한 論理(논리)의 歸結(귀결)로서 違憲(위헌) 부당함을 면치 못할 것이다.
다만 그 補償基準(보상기준) 및 범위는 직접적침해와는 달리 公共性(공공성), 社會性(사회성)을 어느 정도 선까지 인정하여 個別的(개별적)으로 當該(당해) 각 지역에 알맞은 相當(상당)한 補償(보상)을 해야 할 것으로 믿는다. 이점을 확실히 구명하기 위해서 다음에는 직접적 침해와 결부하여 그 補償基準(보상기준)과 내용 및 절차를 實證法(실증법)에 근거하여 검토하기로 한다.
(2)都市計劃法(도시계획법)에 의한 補償基準(보상기준)과 內容(내용)
維新憲法(유신헌법)에서는 전술했듯이 憲法(헌법)제20조3항에 의해 ‘公共必要(공공필요)에 의한 재산권의 침해’에 대한 ‘補償方法(보상방법)과 基準(기준)’은 法律留保事項(법률유보사항)으로 하였으므로 도시계획에 의한 침해에 대한 것은 都市計劃法(도시계획법)에 근거를 두되 收用(수용)절차상 제問題(문제)는 土地收用法(토지수용법)을 準用(준용)하도록 하였다.(第(제)29, 30條(조)) (註(주))
따라서 土地收用法(토지수용법) 제6장을 보면 土地收用(토지수용) 일반에 관한 손실보상이 규정을 두고 있는 바 그 중요한 내용을 열거해 보면 ①손실액의 算定基準(산정기준)은 收用(수용) 또는 使用(사용)의 栽決當時(재결당시)의 價格(가격)을 기준으로 하되, 收用(수용)할 토지에 대하여는 인근 토지의 거래가격을 기준으로 하고 사용할 토지에 대하여는 그 토지 및 인근토지의 地料(지료), 賃借(임차)등을 고려한 적정가격으로 하도록 하였고(土地收用法(토지수용법) 제46①, 50조) ②사업시행으로 인한 殘餘地(잔여지)의 가격이 증가되었거나 기타의 이익이 생긴 경우에도 그 이익을 收用(수용) 使用(사용)으로 인한 손실과 상계하지 못하도록 하였다. (동법 53조) ③또한 地價告示制(지가고시제)를 국가, 지방자치단체에 의한 土地收用(토지수용)의 경우 뿐만 아니라 국토이용관리, 도시계획건축, 국민주택건설, 산림개발, 농지이용 등 開發事業(개발사업)의 시행에 있어 광범위하게 채택하였는바 起業者(기업자)가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 事業認定(사업인정)을 신청할 때에 중앙 土地收用委員會(토지수용위원회)에 토지세목이 고시될 토지가격(地價(지가))를 조사하여 고시할 것을 함께 신청할 수 있도록 하고 (同法(동법) 제16조의2①) 동 위원회는 事業認定(사업인정) 當時(당시)의 地(지)가를 조사하여 고시하되 그 지가는 인근토지의 거래가격을 고려한 적정가격이어야 한다.(同條(동조)②항, 施行令(시행령)12條(조)의3)
이 地價告示(지가고시)가 있는 土地(토지)에 關(관)한 補償(보상)을 위한 適正價格(적정가격)을 算定(산정)함에는 그 土地(토지)의 告示價格(고시가격)에 그 告示日(고시일)로 부터 裁澤時(재택시)까지의 當該事業(당해사업)의 施行(시행)과 關係(관계)없는 土地(토지)의 地價變動率(지가변동률)을 곱한 額(액)을 合算(합산)한 金額(금액)을 基準(기준)으로 한다.(同法(동법)第(제)46條(조)②③項(항))고 되어 있다.
이외에 都市計劃法(도시계획법) 自體規定(자체규정)으로서는 第(제)6條(조) 第(제)29條(조) 30條(조) (土地收用法準用規定(토지수용법준용규정 第(제)35條(조) 第(제)38條 第(제)56條(조) 第(제)81條(조)의 規定(규정)에서 볼 수 있다. 또한 地價告示制(지가고시제)에 關(관)한 條文(조문)으로서는 第(제)55條(조)로서 ‘지정된 新都市(신도시) 開發豫定區域(개발예정구역)에서는 道知事(도지사)는 鑑定機關(감정기관)의 鑑定(감정)을 받은 指定當時(지정당시)의 區域內土地(구역내토지)의 時價(시가)를 基準(기준)으로 地價(지가)를 調査(조사) 評價(평가)하여야 하고 實施計劃(실시계획)의 認可告示(인가고시)가 있을 때가지는 1년마다 隣近土地(인근토지)의 地價變動率(지가변동률)과 그 年度(년도)의 物價上昇率(물가상승률)을 考慮(고려)하여 適正地價(적정지가)를 調査(조사), 評價(평가)하고 (同條(동조)①항) 中央土地委員會(중앙토지위원회)의 裁決(재결)을 받아 建設部長官(건설부장관)이 基準地價(기준지가)를 公示(공시)한다.(②③항) 이 基準地價(기준지가)에 異議(이의)가 있는 者(자)는 告示日(고시일)로부터 1月以內(월이내)에 中央土地委員會(중앙토지위원회)에 異議申請(이의신청)을 할 수 있다.(同條(동조)⑤항) 이 基準地價(기준지가)는 買收價格(매수가격) 收用補償(수용보상)의 算定基準(산정기준)으로 하되(同條⑥항) 이에 관한 裁決(재결)은 告示日(고시일)로 부터 買收(매수), 補償額(보상액)의 裁決時(재결시)까지의 地價變動率(지가변동률)과 그 年度(년도) 物價上昇率(물가상승률)을 考慮(고려)한다 (同條(동조)⑦항)’고 規定(규정)하고 있다.
이상을 통하여 현행 都市計劃法(도시계획법) 및 土地收用法上(토지수용법상)의 보상 基準(기준) 및 決定節次(결정절차)의 내용에 관하여 槪觀(개관)해 보았다. 그 結果(결과) 新憲法(신헌법) 제20조3항의 補償基準(보상기준)을 法律留保事項(법률유보사항)으로 明文化(명문화)하였으므로 從來(종래)의 學說上(학설상) 完全補償說(완전보상설)과 相當補償說(상당보상설)이 대립되었던 것을 個別立法(개별입법)으로 정하도록 하여 ‘相當(상당)한 補償(보상)’의 취지로 받아들일 수 있겠으나 아직도 ①資本主義(자본주의)의 根本理念(근본이념)을 目的(목적)으로 財産權(재산권)의 保障(보장)을 原則(원칙)으로 하는 점 ②憲法(헌법)제1백16조의 經濟秩序(경제질서)의 基本原則(기본원칙) ③同(동)30조 人間(인간)다운 생활을 할 권리의 보장 ④前文(전문)에 自由民主義的(자유민주의적) 基本秩序思想(기본질서사상) ⑤同法(동법)32조1항규정 등의 憲法原則(헌법원칙)에 비추어 正義(정의)와 公平(공평)의 法理(법리)에 입각한 완전한 보상(時價(시가)에 의한 補償(보상))을 원칙으로 하고 다만 特別(특별)히 國防上(국방상) 긴급을 要(요)할 경우, 國土(국토)의 종합개발, 공해방지책 등의 公益性(공익성)이 현저히 强(강)하게 要求(요구)되는 경우에는 필요한 最小限度(최소한도)에서 再調整(재조정)함이 妥當(타당)하다고 본다. 따라서 도시계획법은 이러한 憲法精神(헌법정신)에 입각하여 도시계획의 積極的施行(적극적시행)으로 인한 補償(보상)은 ‘完全(완전)한 補償(보상)’을 原則(원칙)으로 하고 특히 都市環境保護第(도시환경보호제)(註(주)) 都市國防上(도시국방상) 긴급을 要(요)할 경우 등에 한하여 당사자와 協議(협의)에 의하여 再調整(재조정)이 가능하다 하겠다.
여기서 문제가 되는 것은 이미 言及(언급)한 바와 같이 間接的侵害(간접적침해)(특히 現實的(현실적)으로 施行(시행)되고 있는 開發制限區域設定(개발제한구역설정))에 대한 補償問題(보상문제)이다. 前述(전술)했듯이 보상을 받을 수 있는 財産權侵害(재산권침해)는 ‘特別(특별)한 희생 財産權(재산권)의 社會權性(사회권성)과 公益性(공익성)을 참작하여 그 內在的制約(내재적제약)을 上廻(상회)하는 公共必要(공공필요)를 위한 公權的侵害(공권적침해)’으로 볼 수 있고 國家的(국가적) 社會的(사회적)으로 필요한 最小限度內(최소한도내)에서 補償(보상)을 前提(전제)로 行(행)함이 憲法精神(헌법정신)에 違背(위배)되지 않는다.
따라서 財産權(재산권)의 保障(보장)을 原則(원칙)으로 하고 그를 自由(자유)롭게 利用(이용), 開發(개발)할 수 있는 경우에 그 價値性(가치성)을 認定(인정)받을 수 있고 例外的(예외적)으로 그 侵害(침해)가 公權力(공권력)에 의해 行使(행사)를 受認(수인)해야 함으로 이 兩者(양자)를 比較衡量的(비교형량적)으로 판단하여야 한다면 財産權(재산권)의 保障(보장)을 원칙으로 하고 經濟秩序(경제질서)의 自由原則(자유원칙)을 근본적으로 認定(인정)하는 現行憲法(현행헌법)의 해석上(상) 都市計劃施行中(도시계획시행중) 積極的侵害(적극적침해)뿐 아니라 開發制限區域(개발제한구역)(Greenbelt)上(상)의 間接的(간접적) 侵害(침해)도 原則的(원칙적)으로 補償(보상)을 해 주어야 함은 當然(당연)한 論理(논리)의 歸結(귀결)이라 할 것이고 이에 대한 補償(보상)을 定(정)하지 않은 法(법)은 違憲(위헌)이라고 볼 수 있고 現行法上(현행법상)은 이러한 點(점)이 缺如(결여)되고 있음은 많은 문제성을 내포한 것이 現實的(현실적) 과제이다. 다만 公共性(공공성) 내지 社會性(사회성)을 참작하여 그 補償基準(보상기준)을 適正(적정)히 再調整(재조정)함이 타당하며 따라서 이에 대한 대책으로 特別法(특별법)의 立法(입법)이 절실히 요구된다 할 것이다.(註(주))
(3) 補償方法(보상방법) 및 節次(절차)
(가) 補償方法(보상방법)도 憲法上(헌법상) 法律留保事項(법률유보사항)으로 現金補償(현금보상)을 原則(원칙)으로 하여 視定(시정)하고 있으나(土地收用法(토지수용법)第(제)49條(조)) 都市計劃(도시계획)에 의한 再開發事業(재개발사업)에 있어서 不動産(부동산)에 關(관)하여는 現物補償(현물보상)(住宅分讓方法(주택분양방법))도 할 수 있다.
(나) 補償節次(보상절차)는 補償額(보상액)의 결정은 原則上(원칙상) 앞서 본 바와 같이 地價告示制(지가고시제)에 의해 해결되며 특히 告示價格(고시가격)이 不當(부당)할 경우에는 合議制機關(합의제기관)(中央土地委員會(중앙토지위원회))에 異議申請(이의신청) 기타 行政上(행정상) 爭訟節次(쟁송절차)에 의해 正當(정당)한 補償(보상)을 받을 수 있고(註(주)) 補償金(보상금) 支給方法(지급방법)에 있어서는 ①先拂(선불)과 後拂(후불) ②個別拂(개별불)과 一括拂(일괄불) ③全額拂(전액불)과 分割拂(분할불)등의 있을 수 있으나 後拂(후불)과 個別拂(개별불) 및 分割拂(분할불)은 例外(예외)로 하는 同時(동시)에 公平(공평)하여야 한다.
註(주)① William. B. Munroe <City>
Edwin. R.A Seilgman 'Encyclopaedia of the Social Science <New York; Macmillian Co 1639Vol 3474>
註(주)② 프랑시스ㆍFㆍ라비노비츠 <Urban America The export looks at the city> 번역 도시문제 1973년 2월호 P111
註(주)③ 省略(생략)
註(주)④ 金敬宰(김경재) 도시계획에 의한 재산권제한 公法硏究(공법연구)P630 1972년
註(주)⑤ 省略
註(주)⑥ 都市計劃法(도시계획법)第(제)①현행도시계획법은 1962년 1월 제정 公布(공포)되어 1971년 1월 全面改正(전면개정)됐다.
註(주)⑦ 金敬宰(김경재) 前揭論文(전게논문) P64
이에 대하여는 학자들의 전공분야에 따라 그 定義(정의)를 달리하고 있음을 周知(주지)할 일이다 (예를 들어 공학자는 공학적정의를 한다)
註(주)⑧ 三井康高(삼정강고), 도시계획법의 개정 1971(번역판, 國會圖書館(국회도서관) 立法調査局刊(입법조사국간) 美(미), 英(영), 日(일)土地利用(토지이용) P114
註(주)⑨ 佐佐波秀(좌좌파수) ‘新都市形態(신도시형태)’ 日本都市(일본도시)센터刊(간), 1970, (번역판＝국회도서관 입법조사국刊(간) 입법조사월보 제64號(호) P85)
註(주)⑩ 金敬宰(김경재) 前揭論文(전게논문) P70
註(주)⑪ 이를 用途地域(용도지역)(住居地域(주거지역), 商業地域(상업지역), 準工業地域(준공업지역), 工業地域(공업지역)등), 專用地區(전용지구), 特別用途地區(특별용도지구)(敎育地域(교육지역), 官公廳地域(관공청지역) 등), 綠地地區(녹지지구), 臨港地區(임항지구), 流通業務地區(유통업무지구)등으로 分類(분류)될 수 있다.
註(주)⑫ 高度地區(고도지구), 空間地區(공간지구), 容積地區(용적지구), 特定街地區(특정가지구) 등이 있다.
註(주)⑬ 防火地域(방화지역) 및 準防火地域(준방화지역)은 同時(동시)에 都市中心部(도시중심부)의 火災(화재)의 發生(발생)과 擴大(확대)를 防止(방지)하는 것을 目的(목적)으로 함으로 指定區域內(지정구역내)에서는 건축물은 耐火(내화)건축물 또는 防火(방화)건축물 등으로 한다.
註(주)⑭ 風致地區(풍치지구), 文化觀光保存地區(문화관광보존지구), 首都圈近郊(수도권근교), 綠地特別保全地區(녹지특별보전지구)로 나눌 수 있다.
註(주)⑮ 西歐(서구)의 Greenbelt 日本(일본)의 近郊綠地保全地區(근교녹지보전지구) (Greenbelt)을 ‘首都圈開發制限區域(수도권개발제한구역)’이라는 이름으로 종전의 약 倍(배)로 확대하였다. 그리하여 대도시(서울ㆍ부산ㆍ대구ㆍ광주ㆍ전주 등)에는 거의 開發制限區域(개발제한구역)에 해의 대부분 地價(지가)의 下落(하락)으로 간접적 침해를 받고 있고 이에 대한 대책이 필요함
註(주)⑯ 大都市問題(대도시문제)의 해결책으로 등장하여 ‘에배네자ㆍ하워드’의 창안으로 田園都市(전원도시)가 生成(생성)되고 신도시계획론에 따른 新住宅地(신주택지)나 郊外都市(교외도시)등이 先進諸國(선진제국)에서 건설되고 있으며 우리나라도 성남市(시), 안양市(시) 등이 승격되어 위성도시의 역할을 담당하게 된다.
註(주)⑰ 국회도서관刊(간) 立法(입법)참고자료(제)161號(호) P109 金敬宰前揭論文(김경재전게논문) P77
註(주)⑱ 金南辰(김남진) 財産權(재산권)의 公權的侵害(공권적침해)와 社會的(사회적) 制約(제약) 司法行政(사법행정) 1972, 2月號(월호) P29
註(주)⑲ 金敬宰(김경재) 前揭論文(전게논문) P60
註(주)⑳ 金南辰(김남진) ‘徵發財産補償(징발재산보상)’ 公法硏究(공법연구) 1972, P48. 金道昶(김도창) 金行政法論理上(금행정법논리상) 1973, P399. 李尙圭(이상규) ‘行政上(행정상)의 損失補償(손실보상)’ 새法政(법정) 1972, 12月號(월호) P12.
註(주) 金南辰(김남진) 前揭論文(전게논문) 公法硏究(공법연구)2집 P49 金道昶(김도창) 前揭書(전게서) P339 註(주)③
註(주) 金南辰(김남진) 前揭論文(전게논문) 司法行政(사법행정) P28
註(주) David Williemson Craig ‘The Police Power and The Eminent Domain 【Law and Land】Harvard Univ 1967刊(간) (번역판 입법참고자료 第(제)161號(호) P5, 국회도서관刊(간))
註(주)Robert Fdgar Meggary ‘The Compen-Sation for Expropriation of Land in England’ 1967 【Law of Land】Harvard Univ (번역판 前揭書(전게서) 立法(입법)참고자료 第(제) 161號(호) P43~58)
註(주) 佐藤利男(좌등이남) ‘土地法制(토지법제)의 動向(동향)’ 日本(일본) 鹿島硏究所出版會刊(녹도연구소출판회간) 1971 ‘土地問題(토지문제)’ 中(중)에서 1971, 번역판 (前揭書(전게서) 立法(입법)참고자료 161號(호) P209~211)
註(주) 金南辰(김남진) 司法行政前揭論文(사법행정전게논문) P30 金(김)교수는 本論文(본논문)에서 無補償財産權(무보상재산권)의 公權的(공권적) 침해를 論述(논술)하고 있다.
註(주) 韓泰淵(한태연) 憲法(헌법) P268, 葛奉根(갈봉근) 新憲法慨論(신헌법개론) P137.
註(주) 金哲洙(김철수) 헌법학 P399
註(주) 文鴻柱(문홍주) 韓國(한국)헌법 P233 葛奉根(갈봉근) 前揭書(전게서) P137
韓相範(한상범) ‘人權制限(인권제한)과 權力(권력)의 限界(한계)’ 새 法政(법정) 통권 18號(호) 本論文(본논문)에서 특히 바이말헌법 153조를 前提(전제)로 ‘한국헌법도 이러한 立法例(입법례)에 따라 第(제)32條(조)에 公共福利(공공복리)의 규정을 두고 있고 특히 재산권규정에서 재산권행사의 公共福利(공공복리) 적합성을 강조하였다고 볼 수 있다’고 하신다.
韓泰淵(한태연) 前揭書(전게서) P278. 金道昶(김도창) 前揭書(전게서) P399
註(주) 韓相範(한상범) 逐條(축조) 韓國(한국)헌법 P143 韓(한)교수님은 憲法(헌법)(改訂版(개정판)에서는 多的一般說(다적일반설)을 취하신다. P171
註(주) 金哲洙(김철수) 前揭書(전게서) P400
註(주) 補償請求權(보상청구권)의 法的根據問題(법적근거문제)는 方針規定說(방침규정설), 直接的效力說(직접적효력설), 違憲無效說(위헌무효설)로 대립되고 있으나 신헌법은 直接的效力說(직접적효력설)(從來(종래)의 통설 및 관례의 태도) 排(배)을 陰(음)되었지만 ①단순한 方針規定(방침규정)으로만 볼 수 없고 ②피해자는 法定(법정)되지 않은 補償(보상)은 請求(청구)할 수 없으나 당해 侵害行爲(침해행위)의 無效確認(무효확인)이나 行政上(행정상) 損害補償請求(손해보상청구)가 可能(가능)하고 이를 命令(명령)에 白地委任(백지위임)함은 위법을 면지 못 할 것이다.
註(주) 徐元宇(서원우) 公用收用法理(공용수용법리)의 새로운 動向(동향) 새法政(법정) 통권 17號(호) 1972年(년)7月(월) P34
註(주) 金南辰(김남진) 司法行政(사법행정) 前揭論文(전게논문) P30
註(주) 20세기 초엽에 대두한 個人(개인)의 自由(자유)와 權利(권리)를 保護(보호)하면서 社會分野的(사회분야적) 正義(정의)를 보장, 實現(실현)함을 目的(목적)으로 하는 思想(사상)이며 團體主義法理論(단체주의법이론)이 대두 되고 Elich의 살아있는 法(법) (Lebendes Recht)에 의한 社會學的(사회학적)인 法(법)의 生成(생성)에 영향을 주었다.
註(주) 徐元宇(서원우) 前揭論文(전게논문) 새法政(법정) 통권 17호 本論文(본논문)에서 그 구체적 사례에 대해 상세히 열거하여 說明(설명)하고 있음.
註(주) 이 計劃的(계획적)인 土地利用(토지이용)을 실현시키기 위한 警察權(경찰권)규제, 公用收用(공용수용)과의 관계에 대하여는 ‘국회도서관刊(간) 입법참고자료 161號(호)참고’
註(주) 徐元宇(서원우) 前揭論文(전게논문) P36
註(주) 金敬宰(김경재) 도시계획과 補償問題司法行政(보상문제사법행정) 1972 4月(월) P44.
註(주) 金道昶(김도창) 前揭書(전게서) P403 73刊(간) 金南辰(김남진) 前揭論文(전게논문) 司法行政(사법행정) P26
註(주) 勿論(물론) 실질적 기준 설에도 여러 가지 學說(학설)이 있으나(金道昶(김도창) 前揭書(전게서) P404) 實質的(실질적)인 관점에서 재산권의 社會權性(사회권성)을 認定(인정)하여 內制的(내제적) 제약 限界(한계)를 기준으로 함은 一致(일치)한다고 할 수 있지 않을까?
註(주) 徐元宇(서원우) 開發(개발)제한구역과 損失補償(손실보상) 새法政(법정) 通卷(통권)20號(호)1972年(년)10月(월)P32 金敬宰(김경재) 前揭書(전게서) P85 公法硏究(공법연구).
註(주) 구헌법에서는 ‘正當(정당)한 補償(보상)’을 明文規定(명문규정)하였고 보상근거로서 ①方針規定說(방침규정설) ②直接效力說(직접효력설) ③위헌무효설 등이 대립되었으나 新憲法(신헌법)에서 이를 法律留保事項(법률유보사항)으로 하여 직접적 효력설을 배제하고 있다 할 수 있다. 그러나 재산권을 원칙으로 하고 제한을 예외로 규정하고 있으므로 그의 內在的制約(내재적제약)의 한계를 上廻(상회)한 침해를 규정하면서 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌을 면치 못할 것이고 이를 命令(명령)에 白地委任(백지위임)함도 역시 위헌이 될 것이고 당해 재산권의 침해행위가 法適合性(법적합성)을 결여한 경우에는 행정상 손해배상 (國家賠償(국가배상))으로 구제될 수 있겠다.
註(주) 이것은 全人類(전인류)의 공동의식속의 과제로 이러한 권리를 환경권으로 인정하여 이의 침해에 대한 공동배제 할 필요가 있다. 이에 관하여는 필자의 ‘환경권의 法理(법리)’ (東大新聞(동대신문)73년9월 揭提(게제))
註(주) 이에 대하여 徐元宇(서원우)교수님과 金敬宰法制官(김경재법제관)님은 ‘原則的(원칙적)으로 간접적 침해는 보상할 필요는 없으나 현실적으로 政策的(정책적) 고려에서 관계자 이해손실을 참작하여 이익을 받은 자는 固定資産稅(고정자산세)나 都市計劃稅(도시계획세)를 중하게 과하고 경우에 따라서 개발허가세나 受益者(수익자)부담금을 과하고 不利益(불이익)을 받은 자에 대하여는 감면세혜택을 주거나 허용되는 개발행위를 적극지원 해야 할 것이다’라고 주장하신다.
金敬宰(김경재) 前揭論文(전게논문) P85 (公法硏究(공법연구))
徐元宇(서원우) 前揭論文(전게논문) P32 (새法政(법정))
註(주) 이 경우의 行政訟訴(행정송소)는 ①보상금지급청구 또는 補償金增額請求(보상금증액청구)등의 이 행의 訴(소)에 의한다.